裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2274號刑事判決
裁判日期：民國100年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決
100年度上訴字第2274號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告徐戊淼指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度重訴字第18號，中華民國100年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度毒偵字第3157號、偵字第13517號、第13570號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於徐戊淼部分撤銷。
徐戊淼共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案行動電話壹支（含SIM卡壹枚，門號0000000000號）沒收之。
事實
一、徐戊淼曾有竊盜前科，復因犯竊盜罪經臺灣苗栗地方法院97年易字第800號判決有期徒刑7月，於民國（下同）98年9月17日執行完畢出監。徐戊淼為 羅興國 （未起訴）之小弟，羅興國、徐戊淼明知 海洛 因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，基於共同販入第一級毒品 海洛因 後再行販賣之犯意，由羅興國與 羅大 為（經原審判決有期徒刑7年10月，上訴後，於本院審理時撤回上訴確定）於99年4、5月間議定由 羅大為 安排自泰國由綽號「 阿峰 」之人將第一級毒品海洛因以包裹之方式寄送入臺後，以每塊海洛因9兩重、新臺幣（下同）86萬元之價格轉售給羅興國，羅興國則指示徐戊淼出面與羅大為接洽收受毒品及交付價金之事宜。嗣「阿峰」即於99年5月29日，將海洛因共24包（合計淨重2628.71公克、驗餘淨重2627.76公克），分別裝入23只外包裝印刷為香料調理包之包裝袋內，並同時混入真正之香料調理包28包，共同裝入2只紙箱內，以包裹之形式自泰國運輸郵寄（郵件編號EZ000000000TH、EZ000000000TH，收件人：Mr.LoKongYan）至由羅大為不知情之堂兄 羅珉堃 所提供之女友 劉玉琳 住址「桃園縣平鎮市○○路○段○○○巷○○弄○○號5樓」。上開裝有第一級毒品之二包裹寄達臺灣時，經財政部臺北關稅局臺北郵局支局人員執行郵件檢查，發現該二包裹內夾藏第一級毒品海洛因而予以查扣，並通知法務部調查局航業調查處進行偵查，法務部調查局航業調查處人員（下稱：調查員）為追查該毒品實際收受之人，仍佯裝上開毒品未經查獲，而配合郵局人員將上開二包裹於99年6月1日投遞至上址由該址管理室警衛 潘春鎮 代為收受，嗣經劉玉琳下樓取貨後轉交給羅珉堃。羅珉堃經調查員表示請其配合偵辦毒品案件後同意配合。 嗣羅大為 於99年6月3日22時許搭機返臺，並於99年6月4日凌晨2時許通知羅珉堃其已返臺要前來收取上開包裹，羅珉堃即通知調查員此情。羅大為於確認上開包裹寄達後，即於99年6月4日凌晨2時25分05秒以叩機聯繫徐戊淼回電，並於99年6月4日7時許，親至徐戊淼之住處，告知海洛因已入臺，準備交貨，羅大為於同日10時許至羅珉堃上述桃園平鎮地址收取上開包裹時，為調查員當場查獲。羅大為為配合調查員追查買受毒品之人，故於調查員之控制下，仍依原定計畫與徐戊淼約定取貨，於同日18時30分許羅大為攜帶上開二包裹乘坐由調查員佯裝為司機之計程車至苗栗縣○○鎮○○○路○○○號便利商店前，與駕駛0919-B6號BMW牌自用小客車前來之徐戊淼見面，羅大為遂將上開二包裹搬入徐戊淼所駕駛之上開車輛之副駕駛座，並佯裝要支付計程車費而離去，此時調查局人員即上前欲逮捕徐戊淼，徐戊淼為求脫逃，乃倒車衝撞調查員所駕車輛，惟其後仍遭制伏逮捕，致未完成交易而未遂。
二、案經法務部調查局航業調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（參看最高法院98年臺上字第6208號判決）。查本件就羅大為所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，乃經法院依法核發通訊監察書所為（見原審卷㈡第10-11頁臺灣臺北地方法院98年聲監字第600號通訊監察書），並無違法監聽情事。警方依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，被告及辯護人於原審及本院審理時，對於譯文形式上之真實性並無爭執，且卷附之通訊監察譯文經原審提示供被告及辯護人辨認、表示意見及辯論，故本件卷內之通訊監察譯文即有證據能力。
二、次按囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，此觀刑事訴訟法第208條第1項，已將該法第202條之規定排除，未在準用之列，不難明瞭（參看最高法院75年臺上字第5555號判例，按該判例原文所載「刑事訴訟法第208條第2項」，92年9月1日修正條文施行後之刑事訴訟法已改編列為第208條第1項）。又鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1項明文規定。且法院或檢察官囑託機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條第1項亦定有明文。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院、檢察官囑託鑑定機關為鑑定時，受囑託之鑑定機關應將鑑定經過及其結果一併載明鑑定報告書中，始符法定記載要件而具備證據資格（參看最高法院94年臺上字第6881號判決）。經查，檢察官於本案偵查時囑託法務部調查局對被告為測謊鑑定，則檢察官既係囑託機關鑑定，揆諸前開判例意旨，即無必須命實際為鑑定之人為具結。再觀諸法務部調查局99年6月29日調科參字第09900291220號測謊報告書及測謊過程參考資料之內容（見偵字第13517號卷第116頁、偵字第13570號卷第48-56頁），非僅記載鑑定方法及鑑定結果，且所附之測謊對象身心狀況調查表、數字測試、測謊問卷內容題組、已詳載測謊經過，並提供測試者專業證明，則上開測謊報告書已就鑑定經過及結果詳為說明，已符合刑事訴訟法第206條第1項所定之法定程式。至被告之辯護人主張測謊前被告曾遭二名調查員反覆以很兇的口吻誣稱：「你很屌、很行，派人去騷擾羅大為的家人，還要羅大為擔起來」等言語干擾被告造成壓力，故該測謊不符合基本程序要件，無證據能力云云（見原審卷㈡第168頁），惟被告於原審及本院審理時經問及對上開測謊報告書及測謊過程參考資料有何意見時，均表示沒有意見（見原審卷㈡第92頁背面-第93頁、本院卷第220頁），且被告於測謊前就其係自願接受測謊，且無強迫情事等情於測謊同意書上簽名確認（見偵字第13570號卷第50頁），而辯護人於原審審理時就上開所指測謊之瑕疵未能提出確切之證據以資佐證，難認辯護人上開主張為可採。綜上，上開測謊報告書應有證據能力。
三、本案所引用之其餘卷證資料，檢察官、被告及辯護人均不爭執其餘各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就其餘證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用其餘證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告徐戊淼固坦承有於99年6月4日18時30分許，與羅大為在苗栗縣○○鎮○○○路○○○號便利商店前碰面，然否認有向羅大為販入第一級毒品海洛因，並辯稱：其與羅大為於上開時地見面，係遭羅大為及辦案調查員誘騙，伊只是跟羅大為相約看手錶，根本不知羅大為會將海洛因毒品放置於自己所駕車輛內，伊亦不認識羅興國，非羅興國的小弟云云。經查：
㈠、羅大為遭查獲之過程，經證人羅珉堃於調查員訊問時證述明確（見偵字第13517號卷第24-27、31-32頁），且有上開二包裹自泰國寄送返臺之國際貨運託運單影本2張、掛號郵件簽收（收據）清單、掛號郵件登記簿、臺北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄二紙在卷可稽（見偵字第13517號卷第28-31
、104-110頁）。而扣案之白色粉末24包，經送法務部調查局鑑定，鑑定之結果，均含第一級毒品海洛因成分合計淨重2628.71公克（驗餘淨重2627.76公克，空包裝總重63.61公克），純度80.21%，純質淨重2108.49公克，亦有扣案毒品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室99年7月1日調科壹字第09923014390號鑑定書在卷可稽（見偵字第13517號卷第37、
39、81頁）。而被告坦承99年6月4日7時許，羅大為有至苗栗其住處，且再於同日18時30分許，與羅大為在苗栗縣○○鎮○○○路○○○號便利商店前碰面，更於碰面前雙方有以電話通聯，並有其與羅大為間通聯譯文在卷足稽（見偵字第13517號卷第13-16頁）。
㈡、證人羅大為於原審審理時證稱：「（你是否曾經跟徐戊淼提起過要拿海洛因毒品給他？）有。（什麼情形？）就是我們在一起喝酒的時候，有泰國的朋友有海洛因可以用回來，我問徐戊淼要不要。（你在調查局的時候提到說在場是有 羅董 ，到底是羅董要，還是徐戊淼也要毒品？）是羅董。（羅董跟徐戊淼當時在你看來是什麼樣的關係？）應該是大哥與小弟的關係，羅董是大哥。（你跟羅董談要交付毒品的時候，價格是決定要怎麼算？）我們講好是以1塊86萬，1塊的重量大概是350克。當初跟羅董講的單位就是克。是算重量的。
（你在去99年5月30日到泰國前，是否曾經與羅董見面？）有。（根據你在99年6月4日調查筆錄你供稱99年5月29日羅董告訴我說阿峰在壓低毒品的價格，是否有此事？）有。（你在被逮捕前，知不知道泰國所寄來的毒品數量為何？）實際的重量我不知道，大約的數量泰國那邊的人是跟我說應該有8塊。（本件毒品交易，照你所說買主是羅董，羅董有沒有跟你說，他說需要毒品的數量？）每個月大概可以銷10塊左右。（這是羅董親口跟你講的嗎？）對。（問：你有跟羅董講每塊的重量跟價格嗎？）有，之前好像是跟他講過9兩90萬，後面羅董就是叫我跟阿峰壓低價格，後面才講好86萬。（你跟阿峰接觸談論本件毒品交易，你有無跟阿峰講9兩多少錢？）有，阿峰跟我說1塊9兩80萬，6萬塊給我。（你說這批毒品是羅董要買的，請問要賣給羅董的重量、交付時間和價格，是否都已經談妥？）在酒店的時候，約99年4、5月份講好每個月阿峰那邊會寄全部加起來大概10塊的海洛因給他。交付的時間都是泰國什麼時候寄，我都不知道，寄出來才會跟我講。交易的價格都已經講好了」（見原審卷㈡審理筆錄第5、6、13、14、16、19、20頁）。且證人羅大為於本院審理時為與原審審理時相一致之證述外，並證稱「（跟你購買毒品綽號 阿國 之人名字？）我知道是叫羅興國，苗栗頭份鎮人。」（見本院卷第214-215頁）。
㈢、被告與證人羅興國雖否認認識彼此，且證人羅興國於本院審理時亦否認認識羅大為云云。然此與羅大為上開證述相異，且依證人羅大為上開所述情節，證人羅興國本即涉與被告共同為本件販入第一級毒品海洛因之犯行，證人羅興國為圖卸免刑責，其所為之證言是否可信，已非無疑。況證人羅大為於偵查中即證稱：「因為我跟羅董談論買賣海洛因毒品之事後，跟徐戊淼接觸比較多，約在最近1、2個月，徐戊淼曾帶我去他苗栗公館鄉住處去過約6、7次，而他使用的BMW轎車，過去是羅董所有，故我也能分辨出來。」（見偵字第13517號卷第6頁背面），雖羅興國未曾登記為該車輛之所有人（見本院卷第58-63、89-104頁，本院依職權向監理機關調取之該車過戶資料），然證人 羅羽 妙於本院審理時證稱：「（是否曾經使用過車牌號碼0000-00這輛車？）之前有換過號碼...我有一臺BMW的車。」（見本院卷第216頁背面），參以被告所駕駛車號0000-00號BMW牌車輛（現登記於被告之妻 闕敏英 名下）之原登記車主即為 羅羽妙 ，而羅羽妙即為羅興國之女，此有汽車車輛異動登記書、羅興國個人基本資料、羅羽妙戶籍資料在卷可稽（見本院卷第78、99、109頁），而家中成員就其等所有之車輛互為借用，亦無悖於常情。倘非證人羅大為確曾親自與羅興國接觸，豈可能就被告所駕駛之上揭車輛本屬於羅興國所使用乙節為與事實相一致之證述？且被告於偵查中經檢察官送法務部調查局測謊鑑定，鑑定結果認：「徐戊淼稱：㈠不認識羅興國...。上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。」，有法務部調查局99年6月29日調科參字第09900291220號測謊報告書在卷可稽（見偵字第13517號卷第116頁），足認證人羅大為上開所述，其與羅興國洽談販賣毒品事宜之過程，羅興國指派被告與羅大為接洽等情，較為可信，而與事實相符。被告否認認識羅興國及證人羅興國否認認識被告與羅大為，則屬事後卸責之詞，不足採信。至於證人羅大為於本院審理時雖證稱：「（跟你購買毒品綽號阿國之人是否為在庭之羅興國？）當時我認識的阿國年紀沒有那麼大。（你確定？）我確定。」（見本院卷第213頁背面），然證人羅興國籍設苗栗縣頭份鎮，此有羅興國個人基本資料在卷可稽（見本院卷第89頁），且證人羅興國與羅羽妙確為父女關係，被告所駕駛之車輛原登記車主即為羅羽妙，此與證人羅大為所述被告使用的BMW車輛，過去是羅董所有等情相符（詳如上述）。而證人羅興國因涉嫌於98年間在苗栗縣頭份鎮四次共同或單獨販賣第一級毒品海洛因，案經臺灣高等法院臺中分院判決應執行有期徒刑20年，有本院羅興國前案紀錄表及該判決影本在卷可稽，此亦與證人羅大為於偵查中所述：「我知道羅董很有錢，多年來都是靠販賣海洛因、安非他命毒品牟利...羅董是苗栗地區的毒品名人。」（見偵字第13517號卷第11頁）之描述相合，足認證人羅興國即為證人羅大為所稱「羅董」之人，證人羅大為於本院否認證人羅興國即為向其購買毒品之人，應屬事後權衡迴護之詞，難為被告有利之認定。
㈣、被告復辯稱：伊係手錶玩家，而羅大為有在蒐集手錶，99年6月4日7時許羅大為前往伊住處是在聊手錶的事情，後來羅大為邀約見面係為給伊看手錶云云。然此與被告與本院審理時所稱：「羅大為當天早上有去我家之後跟我通電話，我以為他要找我去喝酒，要我去載他。」等語迥異（見本院卷第163頁背面）。且上開裝有毒品之二包裹係於99年5月31日即自泰國運抵臺灣，證人羅大為於99年6月3日22時許甫自泰國返抵臺灣，並於99年6月4日凌晨2時許向羅珉堃確認包裹已送達後，立即於99年6月4日凌晨2時56分05秒即透過叩臺呼叫被告回電，並於同日7時許至被告家中與其見面，此經證人羅大為、羅珉堃證述明確（見偵字第13517號卷第4-7、31頁背面），亦為被告所不否認，並有臺北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、羅大為入出境資料、羅大為使用之「0000000000」門號監聽譯文在卷可稽（見毒偵字第3157號卷第11頁、偵字第13517號卷第106頁），倘證人羅大為僅係為與被告討論手錶事宜，豈可能於甫下飛機之隔日凌晨與羅珉堃確認上開二包裹已送達後，即急欲聯絡被告，甚且於當日7時許，親自到被告家中？且觀諸被告與羅大為於99年6月4日晚間相約見面之過程，被告於該日18時13分14秒即與證人羅大為通話聯繫表示自己所駕駛之車輛即在證人羅大為所乘計程車之後方，然卻未向證人羅大為表示停車見面，反而於證人羅大為後方駕駛約4分鐘後，復於該日18時17分20秒以手機向證人羅大為表示疑似有其他車輛跟監，並表示要注意等語，最後於該日18時27分41秒始向被告表示停車見面，此有上開監聽譯文在卷可稽。且被告於警詢時即自承：「（6月4日下午羅大為在苗栗縣○○鎮○○○路○○○號門前搬運2箱海洛因毒品至你所駕駛的0919-B6車輛，當時你有無詢問該物品為何？有無任何拒絕之意思？）我沒有詢問，也沒有拒絕他將該物品搬至我車上」（見偵字第13570號卷第8頁），衡諸常情，倘被告與證人羅大為相約見面僅為了拿取手錶，何須於尾隨證人羅大為乘坐之車輛10多分鐘後才要求證人羅大為停車見面？且手錶為體積甚小無須二個箱子包裝，被告於與證人羅大為見面後，證人羅大為即將上開二內裝毒品之包裹放入被告所駕駛上開車輛之副駕駛座，被告就此外觀上與手錶無關之物品未為任何詢問，亦與常情有異。況證人羅大為於偵查中即證稱：「係經羅董指定才跟徐戊淼開始彼此通聯，但從未有彼此託買或贈送如手錶物品等情。」（見偵字第13517號卷第11頁背面），於原審審理時復證稱：「（你在徐戊淼家跟徐戊淼說海洛因今天會到時，徐戊淼是不是有跟你談起他的手錶的事情？）沒有。他有戴手錶，但是我不知道是什麼牌子，我沒有去注意，也沒有印象他有提起過他的手錶是機械錶。也沒有聽過徐戊淼說他的錶是4千元買的...我去拿貨時，已經被查到了...徐戊淼一直來電，也有傳簡訊說要來拿手錶，調查員問我手錶是什麼意思，因為我並沒有欠人家手錶，所以我也不知道是什麼意思。」（見原審卷㈡第81頁-第81頁背面、第252頁）。參以被告經檢察官送法務部調查局進行測謊鑑定，鑑定結果認：「徐戊淼稱：...㈢「手錶」之暗語非指毒品。上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。」，有上開測謊報告書在卷可稽，足認證人羅大為於本院審理時所證稱：「（當時你將東西放在副駕駛座時他怎麼講？只問你要不要喝酒，沒有問你這東西要做什麼？）我有跟他講。（是不是他知道那是海洛因所以沒有問說要做什麼，只問你要不要喝酒？）對」（見本院卷第215頁），與事實相符較為可信，被告所辯與證人羅大為相約見面僅為拿取手錶乙節，實屬臨訟杜撰之詞，要難採信。故可認定被告即係證人羅大為應交付上開毒品包裹之人，本即知悉包裹內裝有第一級毒品海洛因。
㈤、按刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，亦屬販賣構成要件之行為。又犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為。至於販入毒品既遂與否，則在於毒品是否已置於行為人實力支配之下（參看最高法院96年臺上字第6642號、100年臺上字第號3873號判決）。而非法販賣海洛因毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因毒品無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行或價量均臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則同一。又刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（參看最高法院年25上字第2253號、34年上字第862號判例）。經查：
1.本案扣案第一級毒品海洛因純質淨重2108.49公克（詳如上述），依法務部調查局93年11月17日調科壹字第09362396570號函示：「經查相關文獻—Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs，SecondEdition乙書記載海洛因一般劑量為5至10毫克（最小致死量約200毫克），用法為每4小時一劑次（每日6劑次）。依據該書所載最高劑量10毫克／劑次計算，一般人每日最高海洛因毒品用量約60毫克。」有該局函文1份在卷足稽（附於本院卷第232頁）。據此計算，每人每月施用海洛因之最高量應約為1.8公克（60×30＝1800毫克），是一般有毒癮之人每月至多僅能施用1.8公克之海洛因，然扣案海洛純質淨重高達2108.49公克，實屬異於吸食之大量，顯非短時間內可施用耗盡。復參以證人羅大為於偵查中即證稱：「阿峰先前曾叫我問買主羅董每月能否購買10塊，羅董答應說可以...羅董是苗栗地區的毒品名人...我知道他很有錢，有一個月購買10塊海洛因的實力。」（見偵字第13517號卷第10-11頁），復於原審審理時證稱：
「（本件毒品交易，照你所說買主是羅董，羅董有沒有跟你說，他需要毒品的數量？）羅董跟我說每月大概可以銷10塊左右。（這是羅董親口跟你講的嗎？）是...羅董叫我跟阿峰壓低價格，後面才講好（一塊9兩）86萬」（見原審卷㈡第87頁），堪認羅興國約定與羅大為販入毒品之數量龐大，應有復行販出營利之意圖。
2.又證人羅大為雖於原審審理時證稱：「（你在調查局的時候提到說在場是有羅董，到底是羅董要，還是徐戊淼也要毒品？）是羅董...（你跟羅董在討論價格、交付方式、賣價時，徐戊淼可以參加意見嗎？）應該不行，應該是羅董決定的，我是直覺判斷。（整個羅董在討論價格、交付方式、賣價時，徐戊淼實際上有參加討論嗎？）沒有。」（見原審卷㈡第80頁、第88頁背面）。然證人羅大為於調查員詢問時亦證稱：「這趟去泰國就是去找阿峰談及海洛因給羅董之事，當時徐戊淼也在場，羅董告訴我向阿峰再壓低價錢，並且我若收到海洛因後，有關交付、付錢等事，都是直接找徐戊淼...（99年6月3日深夜回臺後，為何不找羅董談海洛因買賣方面之事，而要去找徐戊淼談領海洛因、交付付款之事？）因為羅董已交代他幫手徐戊淼負責跟我聯絡收領毒品及付貨款之事。」（見偵字第13517號卷第6頁-第6頁背面、第10頁），於原審審理時亦證稱：「（為什麼是徐戊淼跟你接談？）因為那時候我們在喝酒的時候，羅董的電話沒有給我，羅董說到時候直接找徐戊淼過去拿就可以了...我跟羅董討論販賣海洛因時，徐戊淼每次都在，只是會先走，因為我要找羅董，一定要透過徐戊淼，也就是我一定要先聯絡好徐戊淼...毒品交付方式羅董有跟我講好，毒品就是拿給徐戊淼，再交給羅董...我們三人當初就有講好，就是我直接找徐戊淼，徐戊淼再找羅董，而且我也沒有羅董的手機...交貨地點是徐戊淼與我約定好的，我打電話給徐戊淼，然後徐戊淼就約我到頭份鎮...羅董說如果貨來了，把東西交給徐戊淼，而且交錢的部份會請徐戊淼拿過來，記得當時徐戊淼就說好。」（見原審卷㈠第30頁背面-第31頁、原審卷㈡第80頁背面-第80頁、第82頁背面、第88頁背面-第89頁），足認被告居中負責羅興國與羅大為之聯繫，且羅興國與羅大為商議毒品買賣價格時，被告均亦在場，被告雖未參與證人羅大為與羅興國間就買賣毒品之議價，然受羅興國指示收取毒品及交付價金，並於99年6月4日實際出面收受證人羅大為欲交付予羅興國所買毒品，應認被告與羅興國就上開販賣第一級毒品之犯行，主觀上有犯意聯絡，客觀上有行為之分擔，為共同正犯。
3.而羅大為係於調查員的監控下，將上開裝有毒品之包裹交付予被告，該毒品應認已在調查員公權力控制、占有中，客觀上已無法依證人羅大為之意思完成移轉上開毒品予被告之實力支配下，被告不能完成毒品之領取，然被告於前往向羅大為收取毒品時，主觀上有參與共同販賣第一級毒品之意思，且客觀上已著手於收受該毒品之構成要件行為，雖未能完成販入之行為，依上開說明，仍應認成立販賣第一級毒品未遂犯行。
㈥、綜上，本件事證已臻明確，被告與羅興國，意圖營利向羅大為販入第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項販賣第一級毒品未遂罪。被告與羅興國就販賣第一級毒品海洛因犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告意圖營利而販賣第一級毒品海洛因犯行，已著手於販入行為，然因羅大為交付內裝有第一級毒品海洛予被告係在調查員監控下所為而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。檢察官雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪，然因既遂、未遂部分，僅係行為態樣之分，自無變更檢察官起訴法條之問題。又被告有事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪部分，為累犯，惟被告所犯之販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項及第65條第1項規定，不得加重，故不予加重其刑。
三、原審採信被告之辯解，而為被告徐戊淼無罪之諭知，容有未洽，檢察官提起上訴，指摘原判決關於被告徐戊淼部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。審酌被告明知海洛因對於施用之人將有相當之戕害，販賣海洛因之行為對社會治安危害程度有嚴重影響，竟仍為圖一己私利而為上開犯行，危害國民身心健康及社會風氣治安，殊應非難，併斟酌被告意圖販賣而販入之海洛因之數量甚鉅，純度甚高，若非經及時查獲而阻止該批毒品流入市面，必然對我國社會治安及國民健康造成鉅大不良影響，是被告犯罪所生之危害非輕，幸因及時查獲而未造成實際之毒害，及被告之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、犯後否認犯行等一切情狀，判決如主文第二項所示之刑。扣案門號0000000000號Anycall型號手機1支（含SIM卡），為被告所有供與羅大為聯繫販賣第一級毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條1項規定宣告沒收之。至於販賣未遂之毒品海洛因已於販出者羅大為部分宣告沒收確定，毋庸於此宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第28條，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國100年12月21日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官陳坤地法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國100年12月21日附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。