裁判字號：最高法院95年台非字第320號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台非字第三二０號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十四年二月二十五日第一審確定判決（九十三年度訴字第一九一四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二二四七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。第一級毒品海洛因伍包（合計淨重三‧五一公克、純度百分之四八‧四一、純質淨重一‧七０公克）沒收銷燬之，包裹海洛因之包裝袋伍個（合計總重一‧一六公克）、注射針筒貳支，均沒收之。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，修正前有利於被告之刑法第四十七條定有明文。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，最高法院著有九十年度台非字第三四０號判決可資參照。查被告甲○○於八十七年間因偽造文書案件，經台灣桃園地方法院於八十八年九月二十七日以八十八年易字第八九號判決判處有期徒刑六月確定，雖於八十九年二月八日執行完畢。然被告於該案裁判確定前，自八十六年六月間某日起至同年八月五日止，因施用海洛因毒品而犯肅清煙毒條例第九條第一項之罪，並經該院於八十九年十二月十八日以八十六年度訴字第一五七七號判決判處有期徒刑三年五月確定，上開二罪，更經前揭法院於九十五年三月二十三日以九十五年度聲字第七二一號裁定定應執行刑三年十月確定，被告且於九十年六月二十五日入監執行，嗣經假釋付保護管束於九十二年四月二十三日出監，復因撤銷假釋，自九十三年十一月三日起迄九十五年四月二十九日入監執行殘刑一年五月二十七日，有被告全國刑案資料查註表、台灣桃園地方法院九十五年度聲字第七二一號裁定、台灣嘉義監獄報請撤銷假釋報告表、法務部核復撤銷假釋函、本署檢察官執行指揮書等附卷可稽，是參照前述法律規定及判決意旨，被告所犯之偽造文書案件雖形式上已執行完畢，然既已與煙毒案件合併定執行刑，且經撤銷假釋執行殘刑，則被告所犯之偽造文書案件自不得以已執行完畢論，是本件被告於九十三年五月二十四日施用海洛因毒品犯罪時，前案尚未執行完畢，並不構成累犯，原審判決不察，認定被告上開犯行應依累犯論處，容有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。次按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。刑事訴訟法第三百七十八條及修正前刑法第四十七條分別定有明文。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。經查本件被告甲○○於民國八十七年間因犯偽造文書罪，經台灣桃園地方法院於八十八年九月二十七日以八十八年度易字第八九號刑事判決判處有期徒刑六月確定，雖於八十九年二月八日執行完畢。然被告於該案裁判確定前，自八十六年六月間某日起至同年八月五日止，因施用海洛因毒品犯肅清煙毒條例第九條第一項之罪，並經該院於八十九年十二月十八日以八十六年度訴字第一五七七號刑事判決判處有期徒刑三年五月確定，上開二罪，更經前揭法院於九十五年三月二十三日以九十五年度聲字第七二一號裁定定應執行刑有期徒刑三年十月確定，被告且於九十年六月二十五日入監執行，嗣經假釋付保護管束於九十二年四月二十三日出監，復因撤銷假釋，自九十三年十一月三日起迄九十五年四月二十九日入監執行殘刑一年五月二十七日，有被告全國刑案資料查註表、台灣桃園地方法院九十五年度聲字第七二一號裁定、台灣嘉義監獄報請撤銷假釋報告表、法務部核復撤銷假釋函、台灣桃園地方法院檢察署檢察官執行指揮書等附卷可稽。揆之上開說明，被告所犯之偽造文書罪雖形式上已執行完畢，然既與煙毒案件合併定執行刑，且經撤銷假釋執行殘刑，至九十五年四月二十九日始執行完畢，則被告所犯之偽造文書罪自不得謂已於八十九年二月八日執行完畢，從而本件被告於九十三年五月二十四日施用海洛因時，因前案尚未執行完畢，即不構成累犯。原審判決不察，仍宣告依累犯論處，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十五年十二月二十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月四日
Ａ附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。