裁判字號：最高法院95年台非字第318號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
最高法院刑事判決九十五年度台非字第三一八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告乙○○○
甲○○上列上訴人因被告等違反電子遊戲場業管理條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十五年六月二十二日第一審確定簡易判決（九十五年度簡字第三八六一號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第四五三○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又已經提起公訴或自訴之案件，曾經判決確定者應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。二、查原判決認定被告乙○○○、甲○○自民國九十四年一月間起至九十四年十一月四日十七時三十分查獲時止，有未經允許經營電子遊戲場業，而擅自在高雄市○○區○○街○○○號之『小番茄超商』內，擺設『電腦遊戲機變相小瑪莉』之電子遊戲台四台之犯行，因認被告等有違反電子遊戲場業管理條例第十五條之未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，乃均依同條例第二十二條之規定予以論處，固非無見。惟查被告乙○○○、甲○○自民國九十四年六月二十日起至九十四年六月二十六日二十二時十分查獲時止，未經允許經營電子遊戲場業，而擅自在高雄市○○區○○街○○○號一樓『小番茄超商』內，擺設電子遊戲機『皇冠小瑪莉』一台，業經台灣高雄地方法院於九十四年十一月三十日以九十四年度簡字第六一七七號判決被告乙○○○拘役三十天、被告甲○○拘役二十天、緩刑二年，並於九十四年十二月二十九日確定在案，此有該案聲請簡易判決處刑書、判決書及本署刑案資料查註記錄表附卷可稽。是本案（九十五年度簡字第三八六一號）於九十五年六月二十二日判決時，自應受該確定判決既判力之拘束，即依職權審酌就九十四年六月二十六日前已生既判拘束力之部分，依法為免訴之諭知，乃原審均為實體上之科刑之判決，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。查電子遊戲場業管理條例第十五條規定「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」違反前揭規定者，依同條例第二十二條規定應處以刑罰。而所謂電子遊戲場業，依該條例第三條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，從而所謂經營電子遊戲場「業」，乃指經營電子遊戲場業務而言。按刑法上所稱業務之營業犯，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，屬於集合犯之一種，為包括一罪。依審判不可分原則，構成包括一罪之部分行為，曾經判決有罪確定者，其效力當然及於全部，倘檢察官復就其餘部分重行起訴，即應諭知免訴之判決。又得上訴於第二審法院之第一審判決，如未據上訴，其既判力之時點，應至宣判之日（本院八十二年五月十一日、八十二年度第四次刑事庭會議決議㈡參照），從而實質上一罪或裁判上一罪，其既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準。本件被告乙○○○、甲○○自九十四年六月二十日起至九十四年六月二十六日止，違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定，擅自在高雄市○○區○○街○○○號「小番茄超商」內，擺設電子遊戲機「皇冠小瑪莉」供人玩樂，經營電子遊戲場業經警查獲，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十四年七月三十日以九十四年度偵字第一五七九二號聲請簡易判決處刑書，聲請簡易判決處刑；並經台灣高雄地方法院於九十四年十一月三十日以九十四年度簡字第六一七七號刑事簡易判決，均判決有罪（乙○○○處拘役三十日；甲○○處拘役二十日，緩刑二年），被告等及檢察官均未上訴而告確定，有該案之聲請簡易判決處刑書、判決書及被告等之前案紀錄表可查。該案（下稱前案）因未上訴於管轄之第二審地方法院合議庭，則本件集合犯包括一罪其既判力之時點，應至最後審理事實法院宣判之日，即九十四年十一月三十日。嗣被告等復於九十四年十一月四日在同址，經警查獲自九十四年一月間起至九十四年十一月四日止，於同一場所違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定，擅自擺設電子遊戲機「小瑪莉」供人玩樂，經營電子遊戲場業，又經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十五年五月二十七日以九十五年度偵字第四五三○號聲請簡易判決處刑書，聲請簡易判決處刑（下稱後案）。被告等之行為既屬集合犯為包括一罪，而前案既判力之時點，係至最後審理事實法院宣判之日，即九十四年十一月三十日，則後案於九十四年十一月四日被查獲部分，自均為前案之既判力所及（非常上訴意旨，認為九十四年六月二十六日以前之部分始受既判力之拘束，諒有誤解）。乃原審不察，未依刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，諭知免訴之判決，又於九十五年六月二十二日以九十五年度簡字第三八六一號刑事簡易判決，再為實體上科刑之判決（乙○○○處拘役五十五日；甲○○處拘役三十日，緩刑二年），自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告等，非常上訴意旨，執以指摘，為有理由。應由本院將原判決（即後案）撤銷，並代替原審依刑事訴訟法第四百五十二條、第四百五十一條之一第四項第三款規定，另行諭知免訴之判決，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零二條第一款，判決如主文。
中華民國九十五年十二月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月二日
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