臺灣桃園地方法院106年度訴字第230號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第230號刑事判決

裁判日期：民國107年03月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決106年度訴字第230號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告羅一峰指定辯護人公設辯護人陳瑞明上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第547號），本院判決如下：
主文羅一峰共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、羅一峰明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法均不得持有、販賣，竟與姓名年籍不詳綽號「 小馬 」之成年男子（已歿，下稱「小馬」），共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，先由小馬於民國10
5年12月12日下午5時許，在桃園市○○區○○路之巨蛋體育館附近，交付羅一峰如附表所示之第三級毒品，而著手於販賣第三級毒品，並伺機販賣牟利，惟均尚未及賣出即於10
5年12月20日晚間8時40分許，為警在桃園市○○區○○路○號前查獲而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，迄本院審判期日言詞辯論終結前，皆未聲明異議而不予爭執。本院審酌其餘證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告羅一峰於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第5-10頁、第47-49頁；本院卷第26頁背面、第59頁），復有如附表所示之物扣案可佐，而前揭扣案如附表所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確分別含有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）等成分（詳如附表各該編號所示），有內政部警政署刑事警察局106年2月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書一份附卷可徵（見偵卷第54頁；本院卷第17頁）。足認被告前開自白與事實相符，堪以採信。另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有利潤可圖，故販賣毒品者，如非為利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。且被告因「小馬」在外積欠債務，遂允諾「小馬」伺機將其所交付如附表所示毒品出售換取現金獲利乙節，復據被告迭於偵查中及本院審理時所自承（見偵卷第7頁、第48頁；本院卷第26頁背面），足徵被告確有藉由本次毒品出售而取得利益之營利意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、102年度台上字第1217號判決參照）。是被告所犯販賣第三級毒品未遂罪併與意圖販賣而持有第三級毒品罪為法條競合，不再論以意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，又其持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為其販賣未遂之高度行為所吸收，亦不另論罪。
（二）被告與「小馬」間就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）刑之加重減輕部分：
1.被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買主自始不具購毒真意而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.被告於偵查及審判中就本件販賣第三級毒品之犯行，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。並依刑法第70條規定，遞減輕之。
（四）爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，竟著手販賣毒品予他人牟利，若其所為既遂，將肇生他人施用毒品之來源，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益非輕，惟念及被告犯後均坦承犯行，尚見悔悟之意之態度，併考量本案查扣之第三級毒品數量甚鉅，倘流入市面，對我國人民身體健康及社會治安均將生莫大危害，然尚未實際賣出並交付予他人即為警查獲，尚未生實害，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、智識程度、參與程度與角色分工等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：扣案如附表所示之物，經鑑驗結果，分別含有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）等成分（詳如附表各該編號所示），而為被告販賣毒品未遂而查獲之第三級毒品，業如前述，該等物品自屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。又各該盛裝毒品之包裝袋或容器，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋或容器仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦均依刑法第38條第1項之規定，一併諭知沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官鄭皓文到庭執行職務。
中華民國107年3月27日
刑事第十四庭審判長法官江德民
法官曾名阜法官鄧鈞豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳韻聆中華民國107年3月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬─────┬────────────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼───────┼─────┼────────────────────┤│1│愷他命│3包│經檢視均為白色細晶體3袋。驗前總毛重297.│││││18公克（包裝塑膠袋總重約4.08公克）驗前總│││││淨重約293.10公克；取樣0.59公克，驗餘淨重│││││292.51公克；均檢出第三級毒品愷他命（Keta│││││mine）成分，純度96%，推估驗前總純質淨重│││││約281.37公克。│├──┼───────┼─────┼────────────────────┤│2│毒品咖啡包│31包│經檢視均為金黃／黑色外包裝，內為褐色粉末│││││，驗前總毛重425.64公克（外包裝總重約43.4│││││0公克），驗前總淨重約382.24公克，取樣1.│││││88公克，驗出4-甲基甲基卡西酮（4-methylme│││││thcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分，│││││純度1%，推估驗前總純質淨重約3.82公克、微│││││量硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam）成│││││分。│└──┴───────┴─────┴────────────────────┘