裁判字號：臺灣基隆地方法院96年訴字第439號刑事判決
裁判日期：民國96年08月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決96年度訴字第439號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1181號），本院判決如下：
主文丁○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年。扣案之第二級毒品安非他命毛重約肆點玖陸壹公克（不含塑膠袋）沒收銷燬之、包裝第二級毒品安非他命所用之塑膠袋壹拾參只均沒收。
被訴幫助意圖販賣而持有第三級毒品Ｋ他命部分無罪。
事實
一、丁○○明知安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第1項第2款所規範之第二級毒品，不得持有、販賣，先於不詳時間、地點，向綽號「 小偉 」之男子購入13包安非他命，預備供己施用，嗣於96年2月2日21時45分許，綽號「 阿浪 」之 吳彥霆 以手機門號0000000000撥打丁○○使用之手機門號0000000000，表示要購買4000元（重量2公克）之安非他命，斯時丁○○竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，與吳彥霆相約在基隆市○○路○○○號前交易，丁○○即於同日22時許，攜帶第二級毒品安非他命，前往上開交易地點，並與吳彥霆碰面，二人正在談話，尚未交易之際，旋為據報前往查緝之警員查獲，並扣得第二級毒品安非他命13包。
二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文規定；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第15
9條之1、第159條之5第1項所明定。本案證人吳彥霆於警詢及偵查中之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告、辯護人對證據能力均不爭執，自得作為證據，合先敘明。
二、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0960003044號鑑定書（見偵查卷第59頁），雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟經當事人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料例外有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告丁○○對於上揭時、地販賣第二級毒品安非他命予吳彥霆而未得逞之事實，自承不諱，核與證人吳彥霆於警詢之證述相符，並有第二級毒品安非他命13包扣案可資佐證，堪信其自白與事實相符，應予採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品罪未遂罪。被告持有第二級毒品之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書所記載之起訴法條雖為毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟此業經蒞庭檢察官於無礙於起訴基本事實之情形下，當庭更正關此起訴法條罪名（參見本院準備程序筆錄），本於檢察一體之原則，本院自應以蒞庭檢察官所當庭更正者，為關此部分之起訴法條罪名，而不生職權變更起訴法條之問題，附此敘明。另被告雖著手於販賣第二級毒品之犯行，惟並未完成交易，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。再者，參酌被告行為時年齡未滿19歲，其智識本難認與成年人相當，因一時失察而犯本罪，且犯後復坦白不法，衡情論以法定最輕本刑，猶屬過重，其犯罪之情狀，尚非全無可憫之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯本罪，予以酌量減輕其刑。至於辯護人主張，被告係在為警盤查時，主動交出毒品，應符合自首要件云云，惟按犯人須在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，方與刑法第62條規定之自首條件相符；又所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須有確切根據，對其發生嫌疑並將之列為偵查對象，即得謂「已發覺」（最高法院94年度臺上字第3936號判決意旨參照）。查本案警員是依據線報，知悉有人於案發當天晚間9時至10時，將在信一路150號前交易毒品，且交易對象之一為「天上人間」ＫＴＶ之少爺，待警員抵達現場後，果然看到被告和身穿「天上人間」ＫＴＶ少爺制服之人（即證人吳彥霆）在該處交談，就上前盤查，未料，被告和身穿「天上人間」ＫＴＶ少爺制服之人，一見到警員即分散逃逸，此時，警員更加確定被告即為線報之交易對象之一，此均據查獲警員丙○○證述屬實，據此以觀，員警顯然係在被告承認準備交待犯行並主動提出毒品以前，即已自上揭客觀跡象暨上揭客觀事實推知被告犯案之可能；從而，被告坦承犯案之行止，即尚與「自首」之要件不符，合此陳明。爰審酌被告年輕識淺，一時失察，誤觸法網，及其犯罪動機、犯罪目的、手段及被告之生活狀況、智識程度及被告犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又扣案之結晶物13包（驗餘總毛重4.961公克），經鑑驗結果，確係第二級毒品安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書在卷可按，應依同條例第18條第1項沒收銷燬。又包裝第二級毒品安非他命之外包裝13個，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，係供犯罪所用之物，併依毒品危害防制條例第19條規定沒收之。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，經此偵審程序應已知所警惕，而無再犯之虞，尚無施以監獄教化之必要，本院因認其所受刑之宣告以暫不執行為當，併予宣告緩刑5年，以啟自新。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○基於幫助販賣牟利之犯意，於96年2月2日，在基隆市○○路吉祥大樓內網咖，明知姓名年籍不詳綽號「小偉」之成年男子為圖販賣毒品牟利而持有第三級毒品K他命，竟仍受小偉之託，收受小偉交付之第3級毒品K他命8小包（毛重5.2公克），為小偉保管上開毒品，俟有他人向小偉購買毒品時再向被告丁○○提取毒品販賣，因認被告涉有毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品Ｋ他命之幫助犯罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年臺上字第86號著有判例可資參照。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告丁○○涉有幫助意圖販賣而持有第三級毒品之罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述，及扣得第三級毒品Ｋ他命8包為其論據。惟訊據被告丁○○堅詞否認有何幫助意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：扣案之8包Ｋ他命是向綽號「小偉」之人購買，係供己施用，而非代「小偉」保管，伺機販賣等語。經查毒品危害防制條例第4條第
3項規定之內容，係處罰製造、運輸、販賣第三級毒品之人，如僅購買或施用毒品，又無證據證明其購買毒品係意圖販賣而持有，則購買、施用第3級毒品及單純持有第3級毒品之人，於毒品危害防制條例當中並無任何處罰之條文。本件被告丁○○於警詢及本院審理時，均供稱，扣案之第三級毒品Ｋ他命是伊自己所有施用之毒品，而其被警查獲後，經採尿送驗結果，亦呈Ｋ他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽，堪認被告丁○○確有施用Ｋ他命之事實，其所供稱購買毒品之目的在於供己施用，則可採信。是以其購買後縱有持有之行為，亦無由構成販賣第三級毒品罪或意圖販賣而持有第三級毒品罪。此外，復查無其他積極證據足認被告有幫助意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，不能證明被告犯罪，自應依法為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條、第59條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年8月20日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官何怡穎法官齊潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月21日
書記官潘端典附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。