裁判字號：最高法院105年台上字第3248號刑事判決
裁判日期：民國105年12月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第三二四八號上訴人 邱肇琪 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○五年二月十六日第二審判決（一○四年度上訴字第七一二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○四年度偵字第六三四、一四五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人邱肇琪上訴意旨略稱：㈠其曾於民國九十九年九月二十七日遭警方查扣不明粉末一包
，經鑑定未含毒品成分而發還。該包不明粉末包存良好，份量足分裝九次。原判決未說明計算方式及如何認定該包粉有受潮可能、品質不佳，而無法保存迄今之理由，即認定其所為辯解不可採信，有判決理由不備理由之違法，。
㈡現今第一級毒品海洛因純度較低，為達到高純度效果，添加
「附料」能與海洛因產生藥理相乘效果，以達解癮之效。又心理學上制約作用，可解釋李○義等人，以針劑靜脈注射方式施用毒品時，即已確信係施用海洛因。故證人李○義等人之證詞，均無法確認其所交付者，確為海洛因。且其已提出前開不含毒品成分之粉末，說明所交付者非屬海洛因。又本案未查扣任何其所交付之毒品，若僅以通話譯文及李○義等人不甚明確之證詞，於無補強證據情形下，即以舊思維認定其交付者為海洛因，顯違反經驗法則、論理法則。
㈢其販賣予蔡○澍係為「環」，外觀與第二級毒品甲基安非他
命相同。證人蔡○澍之證詞，可證明其所交付之物品，絕非甲基安非他命。且甲基安非他命外觀呈結晶體，若非於製造過程加工，已屬成品之甲基安非他命無法添加其他物品，使其藥性改變。原判決以推測或擬制之方法，認定其交付之物為甲基安非他命，顯有不適用法則之違法。
㈣其於警偵時「否認犯罪」，係等同緘默權之行使，原判決以
其未於警偵訊時執上開理由辯解，作為有罪之理由，乃屬臆測之詞，違反被告不自證己罪原則。
三、惟查原判決撤銷第一審判決附表二編號⒈部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑）暨沒收等；維持第一審論處上訴人如原判決附表一販賣第一級毒品（共九罪）及附表二編號⒉販賣第二級毒品罪刑（均處有期徒刑）暨沒收等部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已敘述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對如何認定：上訴人之辯詞，不足採信；證人李○義、蔡○正、林○華、蔡○澍之證詞與事實相符；通訊監察譯文可為上開證人等證詞之補強證據；依上開證人等之證詞，可認上訴人所交付之物品，係海洛因或甲基安非他命；上訴人執以抗辯前案扣案後經發還未含毒品成分之粉末，不足認定係其交付李○義等人之物品；均依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。而原判決係依憑李○義、蔡○正、林○華、蔡○澍等人之證詞、卷附通訊監察譯文等證據資料，而認定上訴人之犯行，並無認定事實未憑證據之情形。可知原判決非僅以上訴人未於警詢、偵查中辯稱係以其他物品欺瞞購毒者，而遲至法院審理時始執此抗辯，資為認定上訴人所辯不足採信，而為其有罪之判決。上訴人爭辯原判決違背被告不得自證己罪之義務，要屬無據。
四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年十二月八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官黃瑞華法官王復生法官洪于智本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十二月十三日
Ｅ