裁判字號：臺灣高雄地方法院99年醫字第2號民事判決
裁判日期：民國100年04月29日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決99年度醫字第2號原告 歐素娥 即 劉添成 之.
劉宏章 即劉添成之. 劉宏儒 即劉添成之. 劉孟穎 即劉添成之.上四人共同訴訟代理人 黃金龍 律師被告義大醫療財團法人義大醫院法定代理人 杜元坤 訴訟代理人 林慶雲 律師
侯勝昌 律師 朱淑娟 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
（一）按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及174條所定之承受訴訟人， 於得為 承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。經查，原告劉添成於起訴後之民國98年6月9日死亡，其繼承人歐素娥、劉宏章、劉宏儒、劉孟穎於98年8月20日提出書狀向本院為承受訴訟之聲明，有民事承受訴訟聲請狀、劉添成死亡證明書、戶籍謄本等附卷可稽（見本院卷第85至88頁），又被告原名「財團法人義大醫院」，法定代理人原為 林義守 ，嗣於99年3月30日變更名稱為「義大醫療財團法人義大醫院」，法定代理人變更為杜元坤，並據其以書狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、法人登記證書、高雄縣政府衛生局99年4月30日衛局醫字第09900156060號函在卷可佐（見本院卷第13
5至第140頁），經核與上揭規定均相符，應予准許。
（二）次按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實相同者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台上字第16號判決意旨參照）。本件原告原以 梁正隆 醫師違反醫師法及醫療法，應負民法第184條第2項規定之損害賠償責任，且被告為其僱用人，應依民法第188條第1項規定連帶負責為由，依侵權行為之法律關係，請求梁正隆及被告連帶給付新臺幣（下同）815,020元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院97年度岡調字第79號，第6頁），嗣於本院審理中，原告追加民法第22
7條、第227條之1規定為請求權基礎（見本院卷第23、59頁），嗣撤回關於侵權行為之請求（見本院卷第128頁），並撤回對於梁正隆之訴（見本院卷第176頁），該變更之訴與原訴均係就同一醫療事故所生糾紛為請求，其爭點具有共同性，證據資料得為相互利用，自應認為二者請求之基礎事實同一，該訴之變更為法之所許，合先敘明。
二、原告主張：劉添成於95年6月15日因腦瘤併發水腦症至被告處就醫，由 盧康 醫師診治，並接受腦室腹腔引流手術，嗣因殘留腦瘤轉由梁正隆醫師診治，於96年11月22日接受馬刀治療，又因癲癇發作於96年12月23日至97年1月29日至被告處住院，住院期間因咳嗽，於96年12月間會同胸腔科醫師進行胸部X光檢查，檢查報告顯示「左下肺葉LLL浸潤增加，沒有明顯的肺炎斑點」等語，惟被告竟違背醫療常規，未對此症狀採取進一步之追蹤治療（如支氣管鏡針刺切片檢查），亦未告知病況，其後劉添成陸續因嘔吐及發燒等症狀，分別於97年2月4日至97年3月30日、97年4月8日至97年5月31日，緊急送至被告處急診並住院，均由梁正隆醫師負責診療，於97年4月8日胸部X光影像，更發現其氣管明顯有遭腫瘤擠壓變形，詎被告始終未就上開肺部異常症狀為告知並治療，嗣劉添成因嘔吐等症狀，於97年6月2日至財團法人奇美醫學中心（下稱奇美醫院）住院檢查，始發現劉添成患有「肺部惡性腫瘤併惡性肋膜積水」，並已經惡化為第3B期（末期）之肺癌，存活率已從第1A期治癒率70%至85%，遽降為1%以下。劉添成因病求診於被告，雙方成立醫療契約，被告卻違反醫療法第81條、第82條第1項規定，未履行告知義務，且未盡醫療上必要之注意，未能及時發現劉添成患有肺癌而遲誤醫治，致劉添成存活率降低，應負不完全給付之損害賠償責任，劉添成因此支出奇美醫院住院醫療費用42,420元、永達呼吸照顧中心費用72,600元共計115,020元，並因延誤治療造成精神上痛苦，故請求慰撫金70萬元，以上共計815,020元，爰依民法第227條及第227條之1規定，請求被告賠償損害。並聲明：㈠被告應給付原告815,020元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：梁正隆醫師為腦神經外科醫師，已善盡治療劉添成腦部腫瘤之義務，且於觀察劉添成疑有肺部疾病時，為求謹慎及尊重不同專科之醫療專業，數度照會胸腔內科醫師進行診治，胸腔內科醫師並已建議施作超音波檢查，且抽取肋膜積水進行檢驗，均未發現惡性（癌）細胞，足見梁正隆醫師並未違背醫療常規相關之注意義務，依照兩造醫療契約，被告亦無須負責，縱令劉添成罹患肺癌屬實，其肺癌並非梁正隆醫師之診療所引發，亦不能認為若提早治療，劉添成發病之結果不會發生，又對於劉添成已支出奇美醫院醫療費用及永達呼吸照顧中心費用共計115,020元不爭執，然不應由被告負責，縱認被告有疏失，其請求慰撫金70萬元亦屬過高等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
（一）劉添成於95年6月15日因嘔吐、身體不適等症狀，至被告處就診，由盧康醫師診斷，接受腦室腹腔引流手術，嗣因殘留腦瘤轉至腦神經外科由梁正隆醫師診療，於96年11月22日接受加馬刀治療。
（二）依據被告於96年12月間就劉添成胸部X光檢查報告，記載「胸部X光檢查，顯示左下肺葉LLL浸潤增加，沒有明顯的肺炎斑點」等語，該次住院診療目的為癲癇，住院期間有咳嗽，因此會同胸腔科醫師進行胸部X光檢查。
（三）劉添成先後於96年12月23日至97年1月29日、97年2月4日至97年3月30日、97年4月8日至97年5月31日，3次至被告處住院，並均由梁正隆醫師負責診療腦部疾病。
（四）醫療契約之當事人為劉添成與被告，梁正隆為被告之受僱人，就醫療契約之履行為被告之履行輔助人。
（五）劉添成於97年6月2日至奇美醫院進行檢查，發現罹患小細胞癌，並有奇美醫院病理組織檢查報告為證（見本院卷第125、126頁）。
五、依兩造前開主張及 陳述 觀之，本件爭點厥為︰㈠被告之履行輔助人梁正隆醫師有無違反告知義務及醫療上必要之注意，而致劉添成存活率降低？㈡原告依民法第227條、第227條之1規定，請求被告賠償損害，有無理由？本院分述判斷意見如下：
（一）被告之履行輔助人梁正隆醫師有無違反告知義務及醫療上必要之注意，而致劉添成存活率降低？⒈按醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶
、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療法第81條、第82條第1項分別定有明文。惟按「醫療法就醫師之危險說明義務，並未具體化其內容，能否漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切之危險說明義務，再就醫師法第12條第2項第3款及醫療法施行細則第48條（現行法第52條）第1項第2款所定病歷或病歷摘要應載明患者之『主訴』一項觀察，可認患者『主訴』病情，構成醫師為正確醫療行為之一環，唯有在患者充分『主訴』病情之情況下，始能合理期待醫師為危險之說明，足認患者『主訴』之病情，影響醫師對危險說明義務之範圍」（最高法院96年台上字第2476號判決參照），可知醫師於醫療行為之說明義務範圍應僅限於病患主訴之病情。又醫療行為本身是否違反醫療上必要之注意義務致生危害，應考量各該病患求診之「主訴」及「醫療目的」而為判斷，如治療有其專屬性，則醫師對於病患就診主訴之外之併發症，或症狀初期難以發見之病徵，縱未告知病患或為針對此病徵為進一步之處置診療，亦難認與醫療上必要之注意義務有悖。
⒉經查，劉添成因罹患右腦神經母細胞瘤，自91年4月起接
受多次腫瘤切除手術，於95年6月15日因水腦症狀，接受引流手術（V-Pshunt）、腦部MRI核磁共振造影影像，顯示額部顱底仍有殘存之腫瘤，遂於96年11月22日至被告處接受梁正隆醫師之加馬刀體定位放射手術，出院後又因癲癇症發作，於96年12月23日再次住院，期間主治醫師梁正隆曾於97年1月13日會診呼吸胸腔科，由呼吸胸腔科 魏裕峰 醫師會診，當時身體檢查顯示右下肺有囉音(crackle)，經評估胸腔X光檢查，顯示心臟肥大與兩側下肺葉輕微浸潤增加，建議加強胸腔照護(chestcare)、調整呼吸藥物及氧氣治療，劉添成於97年1月29日出院，出院後再因身體虛弱及意識變化，於97年2月4日再次住院治療癲癇，住院期間因間歇性氣促及咳嗽多痰，梁正隆醫師遂於97年2月16日再度會診呼吸胸腔科魏裕峰醫師，當時身體檢查顯示兩側下肺有輕度囉音，經評估胸腔X光檢查，顯示左測下肺葉浸潤增加，但無明顯肺炎情形，因劉添成同時罹患有食道潰瘍與打嗝症狀，乃調整化痰藥物同時治療食道潰瘍與打嗝等常常導致慢性咳嗽之症狀，後於97年3月30日出院，復因出現發燒症狀，於97年4月8日再度住院，此次住院因發燒與胸腔X光檢查顯示左側肋膜腔積液，梁正隆醫師於97年4月14日第三度會診呼吸胸腔科，由呼吸胸腔科 黃照恩 醫師回覆會診，建議抽取左側肋膜積液進一步檢查積液成因，翌日由 邱建通 醫師執行化驗，並將檢體送癌症指數化驗與細胞檢驗，97年4月17日細胞檢驗報告呈陰性反應，未發現腫瘤細胞，癌症指數CEA檢驗值為7.44ng/ml，劉添成於97年5月31日出院，上述診療過程，有相關病歷資料附卷可稽，堪信為真實。
⒊次查，劉添成因右腦神經母細胞瘤經手術切除，吞嚥、協
調容易出問題，導致嗆入異物，再加上96年12月至被告處就診，主訴為癲癇症發作，依一般診療常規，合理懷疑之病徵係有無癲癇發作發生吸入性肺炎，並非小細胞癌或肺癌，又觀之劉添成歷次住院期間，主治醫師梁正隆均有會診胸腔科醫師評估病人狀況，且放射科之胸腔X光報告亦未提及腫瘤陰影情形，此外，支氣管鏡檢查，對於患有腦部腫瘤，且有癲癇症狀之病人有相當風險，且需由胸腔科醫師始有能力執行該檢查，劉添成之主治醫師梁正隆為腦神經外科醫師，於診療過程中已就劉添成主訴之癲癇病徵盡告知義務，並盡一般腦神經外科醫師醫療照護上對於胸腔疾病相當之注意義務，足認被告就其與劉添成之醫療契約，已屢踐合於契約目的之全面性給付甚明。復參以早期肺癌多無症狀，並無特殊症狀可作為早期診斷之依據，晚期肺癌之症狀則決定於有無移轉器官（如骨轉移之疼痛、腦轉移之頭痛及嘔吐），若單純依據症狀診斷為肺癌，於確診時多已偏晚期，即使X光影像，也只能發現長在周邊
1公分以上之腫瘤，對於中央型或1公分以下之周邊腫瘤，胸腔X光影像仍無法獲得早期診斷，對照劉添成於97年
4月8日之胸腔X光影像，其氣管下端偏向右側之成因，主要是因老年人主動脈弓彎曲所造成氣管推移，回溯病人之前胸腔X光影像亦有類似情形，無法據此認定病人氣管下端偏向右側為腫瘤壓迫導致之變形，考量劉添成住院時有間歇性氣促及癲癇病史，氣管鏡切片檢查有相當之風險，且被告醫院醫師業已抽取肋膜積液送化驗，均無發現癌細胞，已盡醫療契約替病患診療之能事及追蹤治療之義務，難認被告有何醫療疏失存在，亦有行政院衛生署99年3月9日衛署醫字第0990200712號函及100年3月1日衛署醫字第1000200557號函檢送之鑑定書2份在卷足證（見本院卷第98至102、164至169頁）。
⒋原告雖以奇美醫院對於相同病症之X光檢查結果，有進一
步採取支氣管鏡切片檢查，可見被告確有不完全給付之情形云云。惟醫療行為乃高度專業之行為，各專科醫生在其專業範圍內，皆應有相當程度之判斷裁量空間，且個人之專業判斷空間，於符合醫療常規之限度內，皆應加以尊重。經查，本件被告與奇美醫院，雖就劉添成之X光檢驗結果有不同之處理方式，然劉添成因腦瘤、癲癇等症狀至被告處接受檢查在先，事隔半年餘，始至奇美醫院，專就胸腔X光及肺肋膜積液求診，有劉添成於被告處之歷次胸腔檢查資料、奇美醫院之病理組織檢查報告附卷可佐（見本院卷第31至51、125、126頁），是無論從醫療目的、病患主訴、就診時間，均已大不相同，醫師應採取如何之治療方針，應無法比附援引而相提並論，又參以前述鑑定報告可知，肺癌、小細胞癌，於患病初期難以藉由X光檢查結果發現（見本院卷第118頁），準此以解，尚難認被告之腦神經外科與胸腔外科會診後，採行之診察行為不同，而遽認必定有一方不合醫療常規，故原告此部分主張，難認有據。
⒌綜上所述，綜觀劉添成歷次至被告處就診之醫療目的為清
除殘餘腦瘤及癲癇發作，且被告為劉添成進行診療之過程中已就腦瘤手術後可能引發之胸腔併發症進行會診，並評估劉添成之病歷及身體狀況採取後續之處置措施，難認被告有何不符常規之醫療行為，且由醫學病理而論，劉添成罹患之小細胞癌及肺癌，患病早期均極難經由X光檢查獲得早期診斷等情，已見前述，堪認被告已盡告知義務，且已盡醫療上之必要注意。
（二）原告依民法第227條、第227條之1規定，請求被告賠償損害，有無理由？按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第
192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條、第227條之1分別定有明文。又所謂不完全給付，係指債務人之給付不符合債之本旨而言，最高法院93年度台上字第42號判決意旨可資參照。本件被告之醫療行為，並未違背告知義務及醫療上必要之注意義務，有如前述，故對於劉添成罹患第3B期肺癌之不幸結果，要無可歸責之事由，是原告依民法第227條及第227條之1規定，請求被告賠償損害，洵屬無據。
六、綜上所述，被告之醫療行為並未違背醫療契約給付之本旨，從而，原告依民法第227條及第227條之1規定，請求被告賠償損害，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年4月29日
民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年4月29日
書記官鄭筑尹