裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年重上字第40號民事判決
裁判日期：民國92年03月20日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度重上字第四○號
上訴人丙○○
丁○○共同訴訟代理人 王進勝 律師被上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人 蘇榮達 律師右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十年三月五日臺灣高雄地方法院八十七年度重訴字第三一一號第一審判決提起上訴及於本院擴張其訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人丁○○後開第二項㈠之訴部分，暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人丁○○：㈠新台幣叁拾玖萬捌仟元，及自民國八十八年六月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡自民國八十七年六月七日起至民國八十八年六月一日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及本院擴張之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
上訴人擴張之訴部分，假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人丙○○、丁○○分別就所有之高雄市○○路○○○號、二０六號房屋，於民國八十三年九月二十二日與被上訴人甲○○簽訂房屋增建及改造工程契約（下稱系爭契約），並以被上訴人乙○○為甲○○之連帶保證人，約明甲○○應分別於八十三年十二月三十一日、八十四年一月三十一日完成系爭工作，如違約，每日應按總價款千分之五計算違約金，詎甲○○均未能如期完工，且所完成之部分亦有重大瑕疵，屢經上訴人催告補正，均置之不理，經上訴人自行雇工修補，並因施工之瑕疵造成損害等情。爰依承攬及連帶保證之法律關係，求為命被上訴人連帶給付丙○○新台幣（下同）五百六十五萬一千八百三十七元（包括違約金三百六十二萬三千七百元、修補費用五十一萬四千七百三十六元及瑕疵損害賠償一百五十一萬三千四百零一元）；連帶給付丁○○三百六十八萬三千零二元（包括違約金二百三十三萬八千一百元及瑕疵損害賠償一百三十四萬四千九百零二元），暨分別自八十八年六月二日起算之法定遲延利息之判決。經原審駁回其訴後，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付丙○○五百六十五萬一千八百三十七元，連帶給付丁○○三百六十八萬三千零二元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠系爭工程均已依約如期完工，並無上訴人所稱之遲延完工及瑕疵情事，縱有上訴人所稱瑕疵，上訴人於八十四年間受領系爭工程時，即已發現瑕疵，卻遲至八十七年六月一日始提起本件訴訟，其各項請求權均已罹於時效而消滅。㈡上訴人所主張系爭工程化糞池功能不良之瑕疵修補費用各十六萬元，業於另案之本院八十七年度上字第二二八號給付工程款事件中主張減少報酬抵銷，經法院判決為抵銷判決確定，自不得再於本件重複請求。㈢丁○○未依民法第四百九十三條第一項之規定通知甲○○限期補正瑕疵，其不得依同法第四百九十五條之規定請求損害賠償。㈣丁○○與甲○○簽訂系爭契約後，曾重新評估價格及施工項目而另行簽訂新約，乙○○既未於該新約中列名連帶保證人，其保證責任自已解除等語，資為置辯。
三、查，丙○○、丁○○分別與甲○○於八十三年九月二十二日簽訂系爭契約，並以乙○○為甲○○之連帶保證人等情，有合約書影本二份在卷足憑（原審卷㈠第十
三、五十二頁），此部份堪信為真。是本件應審究者為：㈠上訴人得否請求遲延完工之違約金？㈡上訴人之瑕疵修補請求權及損害賠償請求權有無罹於時效？㈢甲○○之工作有無瑕疵？上訴人得請求之金額為若干？茲分述之。
四、上訴人得否請求違約金？㈠丙○○及丁○○分別主張依系爭合約書第三條及第五條之約定，甲○○應於八十
三年十二月三十一日、八十四年一月三十一日前完成系爭工程，如逾期未完工，應按每日總價款千分之五計付違約金，而系爭工程分別於八十四年九月十四日、八十四年九月十五日完工，故其二人分別得請求三百六十二萬三千七百元、二百三十三萬八千一百元之違約金云云。被上訴人則辯稱丙○○就其工作屢有追加，完工日期因而順延，其就丙○○之工作部分已於八十四年一月底前完成，丁○○之工作部分亦已依約定日期完工，自無工作遲延之情事等語。
㈡查，兩造合約書所指之簽約日起一百日內完工，惟因本件工作性質為建築物之增
建、改造，丙○○曾於施工過程追加工程等情，業據證人即現場工人 陳明國 證述明確（本院卷第一四一頁），且在另案之臺灣高雄地方法院八十五年度訴字第八三四號請求給付工程款事件中，經證人即現場工人 吳金印證 稱：樓梯部分，應屋主之要求，重拆模板，事後要求追加增長等語；證人即現場工人 陳志松 證稱：樓梯加長八千元，二、三樓窗戶本來小的改成大的，三、二樓浴室做好，屋主不滿意，板模拆除再改，浴室磁磚，屋主叫我們打掉重改等語（該案卷第一審卷第八十七至八十八頁）。該三人證述，雖有部分細節不盡相同，但就工程有追加部分，係相互符合，應為可採，故被上訴人辯稱因丙○○追加工程順延工期至八十四年一月底完工等情，應可採信。
㈢丙○○雖主張未鋪設大理石地板及浴室塑膠天花板部分在八十四年一月底仍未完
工云云（本院卷第一六六頁反面），丁○○主張未完工之部分為一至四樓增建部分及浴室鋪設地平線磁磚云云（本院卷第一五七頁）。惟甲○○辯稱：鋪設大理石地板部分，丙○○同意自行施作，並於另案之臺灣高雄地方法院八十五年度訴字第八三四號請求給付工程款事件中，自其應得之工程款總額扣除二十九萬元之報酬等語。查：
⑴丙○○部分系爭合約書所約定之總工程款共計二百八十二萬元，而甲○○主張丙
○○追加工程之總額為六十一萬五千六百元，分別有系爭合約書及丙○○追加工程款明細表可稽（上開案卷第一審卷第八頁反面、第十三頁），合計三百四十三萬五千六百元，扣除丙○○自承已清償之前六期工程款即二百十二萬元（該卷第五十四頁），餘一百三十一萬五千六百元，惟甲○○於該案起訴請求給付之工程款金額僅為一百零二萬五千六百元，有起訴狀可稽（該卷第十二頁），足證甲○○所辯稱：業經兩造合意由丙○○自行鋪設大理石而先行扣除該部分費用二十九萬元等語，堪可採信。
⑵又所謂工作未完成尚與工作有瑕疵不同，前者係指依約應完成之工作尚未完成，
後者則係指雖已完成工作，惟工作之內容有瑕疵者而言。本件系爭工程為房屋之增建及改造，至浴室天花板及地板鋪設磁磚等施工項目僅為整體工作之一部，甲○○既已完成增建及改造系爭房屋之整體結構工程，但未施作浴室天花板，且就地板部分僅以油漆粉刷代替約定之鋪設地平線磁磚，雖有財團法人中華 經濟 鑑定中心八十八年三月四日鑑定報告書可稽（該報告書第二十六頁），惟上開應僅屬系爭工作有減少其預定效用之瑕疵，而非工作未如期完成，則甲○○所辯系爭工程已分別於前述日期完工等語，尚可採信。是上訴人以被上訴人未如期完工為由，請求給付前開金額之違約金，即屬無據。
五、上訴人之瑕疵修補請求權及損害賠償請求權有無罹於時效？㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給
付報酬之契約。定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第四百九十條第一項及第五百十四條第一項分別定有明文。
㈡兩造簽訂系爭契約，約定甲○○應完成系爭房屋之增建、改造工作，核其性質，
應為承攬契約。丙○○主張甲○○施工有瑕疵，經其於八十四年三月二十四日以存證信函催告修補仍置之不理，乃自行僱用工人修補，支出舖設大理石費用四十五萬二千七百三十六元、浴室塑膠天花板費用一萬六千元及土木水泥工程費用四萬六千元，故得請求償還之修補費用共計五十一萬四千七百三十六元；另依中華經濟鑑定中心之鑑定結果，修補鋼筋結構之費用需八十萬元、修補化糞池之費用需十六萬元、修補地基之費用需三十九萬八千元及修補樓梯之費用需十四萬六千五百元，合計其所受損害之金額為一百五十萬四千五百元云云。惟查：
⑴依丙○○於八十四年三月二十四日所寄發之前揭存證信函載明：「...化糞池偷
工減料，未按標準施工，致未化糞即排出，臭氣沖天...增建部分沒挖地基」等語（原審卷㈠第四十六頁），該信函足認其已知化糞池、地基部分之瑕疵。又浴室塑膠天花板、土木水泥工程及樓梯等瑕疵，均屬不待專業機構鑑定，觀其外表即可得知之瑕疵，而丙○○於八十四年五月十三日偕同里長查看系爭工程等情，為其所自承在卷（本院卷第四十四頁），足證丙○○就浴室塑膠天花板、土木水泥工程、樓梯、化糞池及地基等施工項目，至遲分別於八十四年三月二十四日發上開存證信函、五月十三日查看時即已發現上開瑕疵，竟遲至八十五年七月二十三日始於另案之臺灣高雄地方法院八十五年度訴字第八三四號給付工程款事件主張減少價金（該卷第九十九頁），是被上訴人抗辯其此部分之修補費用償還請求權及損害賠償請求權均已罹時效而消滅等語，即屬有據。
⑵鋪設大理石地板部分業經兩造合意由丙○○自行施作等情，已如前述，況縱認該
部分有瑕疵，亦屬前揭所謂目視可知之瑕疵，其於八十四年五月十三日查看時亦已可得知，迄今請求，其請求權亦已罹時效而消滅。
⑶鋼筋部分依系爭合約書之約定為柱每樓四支，每支為六分鋼筋十支，樑為六分鋼筋八支。查：
①依丙○○於前揭八十五年度訴字第八三四號案件之八十五年六月五日答辯狀所載
：「...惟原告（指甲○○）偷工減料，於柱部分減為八支（目視即曉）」等語（上開卷第五十六頁），即丙○○對柱之瑕疵於上開時日陳述已甚為明確，並與嗣後經財團法人中華經濟鑑定中心現場開挖後，確定柱內僅有八支鋼筋之事實相符，有該中心八十六年二月五日鑑定報告書可稽（該報告第十六頁），堪認丙○○所述得以目視方式得知柱之瑕疵等語為真，則丙○○於八十四年五月十三日偕同里長查看系爭工程，已得知該瑕疵，卻遲至八十五年七月二十三日（該卷第九十九頁）始主張減少價金，故被上訴人抗辯此部分之損害賠償請求權已罹時效而消滅，亦屬有據。
②依丙○○於同前答辯狀所載：「...樑部分可能亦有減料情形」等語，佐以樑內
鋼筋數目多寡尚非得以目視方式知悉之一般經驗法則，難認丙○○於鑑定前即已明確發現樑內鋼筋短少之瑕疵，惟上開鑑定報告業於前揭八十五年度訴字第八三四號案件八十六年三月十八日言詞辯論期日，由承審法官當庭發給兩造收訖，有經兩造簽名之辯論筆錄可稽（該卷第一二七頁），應認丙○○自同日起即已發現樑內鋼筋數目短少之瑕疵。雖丙○○於鑑定報告完成前之八十五年七月二十三日即以懷疑鋼筋結構偷工減料為由請求減少價金（該卷第一００頁），惟鑑定報告完成後，則改以該報告所確定之其他瑕疵抵銷甲○○之工程尾款，減少價金，未就鋼筋結構部分主張抵銷或請求減少價金（該卷第一三九頁反面），足認在該案件中，其已無就樑部分之瑕疵行使該請求權之意思，嗣其遲至八十七年六月一日始提起本件訴訟，顯已逾一年之消滅時效期間，是被上訴人抗辯丁○○此部分之請求權已罹時效而消滅，亦可採信。
⑷丙○○雖辯稱鋼筋、化糞池及未埋設地基等瑕疵並非目視所能得知，故其先前雖
懷疑系爭工程有瑕疵，惟遲至鑑定完成日始明確發現瑕疵，消滅時效期間應自該日起算云云。惟查，樑內鋼筋數目短少瑕疵之請求權，雖自鑑定完成日起算，仍罹於時效，已如前述；柱內鋼筋數目短少之瑕疵，既經丙○○於另案表示目視即曉，化糞池化糞功能不良而有惡臭異味及系爭工程未埋設地基等瑕疵，亦經其於前揭存證信函記載明確，復與前揭鑑定報告所指瑕疵情形完全相符（參見該報告第十二、十五、十六頁），故丙○○於鑑定前既已明確表示前揭瑕疵之數目、種類及其情形，且與嗣後鑑定確認之事實相符，自堪認其於鑑定前即已發現瑕疵，是其上開辯詞，尚不足採。
㈢丁○○主張甲○○施工有瑕疵，經中華經濟鑑定中心之鑑定結果，修補鋼筋結構
之費用需六十萬元、修補化糞池之費用需十六萬元、修補地基之費用需三十九萬八千元及未完工部分之費用需十一萬元，合計其所受損害之金額為一百二十六萬八千元云云。惟查：
⑴未完工部分係指依兩造合約內容約定，一至四樓增建部分及樓梯間須鋪設地平線
磁磚，惟該部分僅屬工作有瑕疵，已如前述，而該瑕疵為目視即可得知者，丁○○自承於八十四年一月間即接管系爭房屋（本院卷第二一０頁反面），卻遲至八十五年七月二十三日始於前揭八十五年度訴字第八三四號案件主張減少價金（該卷第一二三頁），已逾一年之消滅時效期間，是被上訴人抗辯丁○○此部分之請求權已罹時效而消滅，堪以採信。
⑵鋼筋部分依系爭合約書之約定為柱每樓四支，每支為六分鋼筋十支，樑為六分鋼筋八支。查：
①依丁○○於前揭八十五年度訴字第八三四號案件之八十五年六月五日答辯狀所載
：「...惟原告（指甲○○）偷工減料，於柱部分減為八支，現場目視即曉」等語（該卷第五十七頁反面），丁○○對柱之瑕疵陳述甚為明確，並與嗣後經財團法人中華經濟鑑定中心現場開挖後，確定柱內僅有八支鋼筋之事實相符（參見該報告書第十六頁），有該中心八十六年二月五日鑑定報告書可稽，堪認丁○○所述得以目視方式得知瑕疵等語為真，則其應於八十四年一月間接管系爭房屋時得知上開瑕疵，卻於另案之八十五年七月二十三日答辯狀內（該卷第一０一頁反面）始主張減少價金，故被上訴人抗辯此部分之損害賠償請求權已罹時效而消滅，亦屬有據。
②依丁○○於同前答辯狀所載：「...於樑部分可能亦有減料情形」等語，佐以樑
內鋼筋數目多寡尚非得以目視方式知悉之一般經驗法則，難認丁○○於鑑定前即已明確發現樑內鋼筋短少之瑕疵，惟上開鑑定報告業於前揭八十五年度訴字第八三四號案件八十六年三月十八日言詞辯論期日，由承審法官當庭發給兩造收訖，有經兩造簽名之辯論筆錄可稽（該卷第一二七頁），應認丁○○自同日起即已發現樑內鋼筋數目短少之瑕疵。雖丁○○於鑑定報告完成前之八十五年七月二十三日即以懷疑鋼筋結構偷工減料為由請求減少價金（該卷第一０一頁反面），惟鑑定報告完成後，則另以該報告所確定之其他瑕疵抵銷甲○○之工程尾款，而未就鋼筋結構部分主張抵銷或請求減少價金（該卷第一四０頁），應認其已無行使該請求權之意思，故遲至八十七年六月一日始提起本件訴訟，顯已逾一年之消滅時效期間，是被上訴人抗辯丁○○此部分之請求權已罹時效而消滅，亦可採信。
⑶化糞池部分之瑕疵修補費用十六萬元部分，因丁○○於八十五年度訴字第八三四
號案件主張減少價金，並經本院八十七年度上字第二二八號確定判決採認而自甲○○之工作報酬抵銷化糞池修補費用十六萬元確定在案，有該判決正本可稽，是丁○○自不可再請求此部分之金額，其就除經抵銷之十六萬元外再請求本件十六萬元之瑕磁修補費用，自屬無據。
⑷有無埋設地基尚非目視可知之施工項目，是丁○○辯稱於八十五年度訴字第八三
四號案件之八十六年三月十八日言詞辯論期日，由法官當庭發給前揭鑑定報告後始確定系爭工程未埋設地基等情，堪信為真，故其於八十五年七月二十三日以懷疑甲○○未埋設地基為由預先請求減少價金（該卷第一０二頁反面），並於八十六年三月十八日確定其金額（該卷第一四０頁），嗣該請求權未經本院八十七年度上字第二二八號確定判決採認，自應認於該判決確定前其請求權時效停止進行，而丁○○另於該案繫屬中之八十七年六月一日提起本件訴訟，依民法第一百二十九條、第一百三十條之規定，其請求權即難謂已罹時效而消滅。被上訴人辯稱該部分之請求權已罹時效而消滅，惟未能就丁○○於收受鑑定報告前即已發現瑕疵之事實舉證以實其說，自難採信。
㈣上訴人辯稱上開請求權之時效應依民法第四百九十八條至第五百條之規定延長為
十年云云，惟按前開條文係指定作人自工作交付後經過一年始發見瑕疵者而言，尚與本件上訴人發現瑕疵後逾一年始行使其請求權之情形不同，是其前揭所辯，委無足採。
㈤從而，上訴人丁○○就地基部分之瑕疵修補、損害賠償請求權尚未罹於時效外，上訴人其餘瑕疵修補請求權及損害賠償請求權均已罹於時效而消滅。
六、甲○○完成之工作有無瑕疵？上訴人得請求之金額若干？㈠按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期
限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第四百九十三條第一、二項分別定有明文。
㈡丁○○主張甲○○就系爭房屋增建部分未埋設地基，如重新埋設需花費三十九萬
八千元而受有損害等語。查，民法第四百九十五條第一項之損害賠償請求權，係指可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而另造成定作人之損害者而言，如僅係瑕疵本身之修補，而非另有損害，自屬民法第四百九十三條請求償還修補必要費用之範疇，是丁○○既已明白表示係請求甲○○給付重新埋設地基必須支出之費用，本院自不受其誤為損害賠償請求所拘束，即其陳述之意應係行使償還修補必要費用請求權。依中華科技經濟鑑測中心之鑑定結果，系爭房屋經土木工程人員開挖結果，現場並無發現地基埋設，惟屬可改善之功能退化，建築物效用降低係由建築負載力降低或部分係因建築物無法完成預期之用途，為期改善，須重新設置，依原建物之設計，以一點五公尺深度估算所需地基工程費用，分別為打除無筋混凝土十七萬六千元、基礎灌漿十二萬元、地坪鋪磁磚四萬二千元及鑽土質孔六萬元，共計三十九萬八千元，有該中心九十一年十月十六日之鑑定報告補充說明附卷可稽（本院卷第三二八、三二九頁）。甲○○為系爭房屋之承攬人，乙○○為其連帶保證人，是丁○○依前開規定及連帶保證之法律關係，請求其二人應連帶給付三十九萬八千元之修補必要費用，即屬有據。
㈢被上訴人辯稱丁○○未依民法第四百九十三條第一項之規定先行通知被上訴人限
期補正即提起本件訴訟，於法未合云云。惟查，該條立法目的在於承攬人原有交付無瑕疵工作之義務，如所交付之工作有瑕疵時，自應由定作人先行通知承攬人修補，俾使承攬人有修補瑕疵以符合債務本旨之機會，故規定定作人不得遽以自行修補並請求償還修補費用。然本件承攬人甲○○於另案以丁○○為被告之請求給付工程款事件即否認系爭工作有未埋設地基之瑕疵，甚且前揭鑑定報告完成後仍矢口否認之，既然甲○○在丁○○通知定期修補前，即已否認瑕疵，足認其有拒絕修補之意，揆諸前揭立法目的，自堪認丁○○已無通知甲○○定期修補之必要，是甲○○前揭辯詞，尚無足採。
㈣乙○○辯稱丁○○與甲○○簽訂系爭契約後，另以書面重新評估價格及施工項目
而簽訂新約，則其既未於該新約中列名連帶保證人，自不再負連帶保證責任云云。惟查，系爭契約第八條明訂如合約有未盡完備之事項，由丁○○及甲○○雙方協議辦理，足證乙○○有就丁○○與甲○○補足系爭合約未盡完備之事項並負連帶保證責任之意，而綜觀丁○○與甲○○嗣後簽訂之書面契約，其內容甚為簡略，僅大致上約定各施工項目及金額，至細部施工方式均付諸闕如，證諸「二、三樓地板（改大理石自付）」、「二、三樓後改大理石，扣三點一八五萬」、「兩支樓梯改大理石，扣一點六萬」、「一、二、三樓浴室材料增五點四萬」等語（原審卷㈠第五十六頁），堪認此書面契約性質上僅為補充而非取代原系爭契約，故乙○○自仍應就系爭契約及補充契約之全部內容負連帶保證責任。乙○○辯稱丁○○已免除其保證責任云云，委無足採。
七、綜上所述，丁○○依承攬及連帶保證之法律關係，於原審請求被上訴人連帶給付三十九萬八千元，及自八十八十八年六月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵屬正當，原審就此應准許部分，為丁○○敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘不當，為有理由，應由本院廢棄並改判如主文第二項㈠所示，逾上開應准許之部分，原審為上訴人敗訴併駁回其假執行聲請，雖所持理由與本院不同，但結論一致，自無不當，上訴無理由，應予駁回。另上訴人於本院擴張利息請求自起訴狀繕本送達翌日即八十七年六月七日起至八十八年六月一日止，按週年利率百分之五計算之部分，除丁○○上開勝訴部分之擴張利息請求，為有理由，應予准許如主文第二項㈡所示，其餘部分，為無理由，應予駁回。又上訴人雖陳明願供擔保，請准為假執行之宣告，就敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回；另丁○○勝訴部分，因被上訴人之上訴利益未逾一百五十萬元，經本院判決即告確定，無宣告假執行之必要，應予駁回。因原審已駁回其假執行之聲請部分，本院毋庸另為駁回之諭知，惟於本院擴張利息部分，其假執行之聲請，應另予駁回。
八、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第二項，判決如主文。
中華民國九十二年三月二十日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官簡色嬌~B2法官周慶光~B3法官沈建興右為正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十二年三月二十四日~B法院書記官黃琳群附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。