裁判字號：臺灣新北地方法院95年簡字第7206號刑事判決
裁判日期：民國96年04月09日
裁判案由：妨害兵役
臺灣板橋地方法院刑事簡易判決95年度簡字第7206號聲請人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵字第21040號），本院判決如下：
主文乙○○役齡男子意圖避免徵兵處理，徵兵檢查無故不到，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：
㈠、乙○○有賭博罪前科，民國90年間，復因違反妨害兵役治罪條例案件，經本院以90年度簡字第1167號判決判處有期徒刑
3月確定，91年3月12日易科罰金執行完畢（據此，本件構成累犯）；又於95年間，因違反妨害兵役治罪條例案件，經本院以95年度簡字第2638號判決判處有期徒刑5月確定（徒刑起算日期為96年1月10日，指揮書執畢日期為96年6月9日）；詎猶不知悔改，明知其為役齡男子，且前經役政機關多次通知接受徵兵處理均未報到，並因而由本院以前開案號判決判處有期徒刑確定後，復經臺北縣永和市公所以95年5月25日北縣永兵字第0950016667號函通知乙○○依法須續辦徵兵處理，請其於95年6月9日上午9時，至該所兵役課接受兵籍調查及安排徵兵體檢，該函並於95年5月26日經乙○○本人簽名收受送達，詎乙○○於收受前開函文後，竟仍意圖避免徵兵處理，無故不按期報到接受徵兵處理。
㈡、案經臺北縣政府移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
二、本案認定犯罪事實所憑之證據：
㈠、乙○○之臺北縣政府個人、全戶戶籍資料表及臺北縣政府全戶記事表各1份。
㈡、臺灣省臺北縣永和市60年次役男乙○○妨害兵役案件調查表
1份。
㈢、臺灣板橋地方法院檢察署90年度偵緝字第698號聲請簡易判決處刑書、本院90年度板簡字第1167號刑事簡易判決、本院95年度簡字第2638號刑事簡易判決、臺灣板橋地方法院檢察署94年9月28日甲○榮未91執1145字第73030號函。
㈣、臺北縣板橋市公所95年5月25日北縣永兵字第0950016667號函、掛號函件執據、掛號郵件收件回執各1份。
三、新舊法比較：
㈠、刑法第2條：查被告行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定。
㈡、刑法第41條第1項前段關於易科罰金之規定：依修正前刑法第41條第1項及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日，惟若依修正後刑法第41條第1項前段（原罰金罰鍰提高標準條例第2條已同時廢止）之規定，應以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，二者相較之下，應以修正前之規定較有利於被告。
㈢、綜合上述各條文修正前、後之比較，並依諸「新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷」（參照最高法院24年上字第4634號判例要旨）及修正後刑法第
2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，爰依整體比較結果，適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
四、應適用之法律、科刑審酌事由：
㈠、核被告乙○○所為，係犯妨害兵役治罪條例第3條第3款之罪。又被告有如事實欄所述前科及刑之執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（按修正後刑法第2條第
1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者〈例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等〉，即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。最高法院著有95年台上字第5589號判決意旨可供參照。據此，被告行為後刑法關於累犯之規定固修正為，5年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。至修正前刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪為有期徒刑以上之罪〈不分故意犯或過失犯〉，均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。而本案被告有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，其於有期徒刑執行完畢後，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，依前說明，本案關於被告是否構成累犯之適用，應逕適用裁判時之法律即刑法第47條第1項規定）。
㈡、爰審酌被告已有多次妨害兵役治罪條例案件前科，素行非佳，猶為本件犯行，漠視服兵役之國民義務，所為足以破壞國家兵力之徵集制度，進而危及國防安全等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、至於聲請簡易判決處刑書意旨另以被告意圖避免徵兵處理，而無故不依規定向戶政機關申報其現住地，亦未與公所人員聯絡，致無法辦理徵兵處理，因認被告另涉犯妨害兵役治罪條例第3條第5款罪嫌等語。然
㈠、本件被告戶籍迄今仍設於臺北縣永和市○○路○○○○○號即臺北縣永和市戶政事務所乙節，有偵查卷附之台北縣政府全戶記事表可憑，是被告有居住處所遷移，無故不申報之事實，固可認定。又被告為役齡男子，然於90年間，即因意圖避免徵兵處理而有徵兵檢查無故不到之行為，經本院以90年度板簡字第1167號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定；又於95間，再因意圖避免徵兵處理，徵兵檢查無故不到之行為，由本院以95年度簡字第2638號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定等情，亦有前開案號本院判決、上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；另被告於本件犯行前，因仍未接受徵兵處理，經臺北縣永和市公所前依本院函送該所，被告於95年間，因違反妨害兵役治罪條例案件，經本院以95年度簡字第2638號判決判處有期徒刑5月確定之判決書上所載被告居所地址，即桃園縣大園鄉內海村90號，將通知被告接受辦理徵兵處理之北縣永兵字第0950016667號函送達被告簽收等情，有台北縣永和市60年次役男乙○○妨害兵役案件調查表附於偵查卷可憑。
㈡、綜上，被告固有居住處所遷移，無故不申報之事實，然臺北縣永和市公所前開關於要求被告至該所兵役課接受兵籍調查及安排徵兵體檢等徵兵處理函文，既經該所職權查知被告實際住所，並將徵兵處理函文送達被告收受無誤，茲此，即尚無所謂有因被告居住處所遷移，無故不申報，並已致被告未能接受徵兵處理之結果發生；況被告前已因住所遭遷至臺北縣永和市戶政事務所後，仍未向戶役政機關陳報實際住所，並有徵兵檢查無故不到之行為，而經本院以95年度簡字第2638號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定如前（該判決就被告前開2行為，認屬想像競合犯，因而僅從一重論以徵兵檢查無故不到罪），則被告前開1消極不申報行為，既經科處刑罰，於本件亦不應再重複評價而科處罪刑，是聲請書此部份所指容有誤會，併此敘明。
六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項，妨害兵役治罪條例第3條第3款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第41條第1項前段、第47條第1項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國96年4月9日
刑事第十九庭法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
書記官陳慧儷中華民國96年4月9日附錄本案論罪科刑法條全文妨害兵役治罪條例第三條役齡男子意圖避免徵兵處理，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：
一徵兵及齡男子隱匿不報，或為不實之申報者。
二對於兵籍調查無故不依規定辦理者。
三徵兵檢查無故不到者。
四毀傷身體或以其他方法變更體位者。
五居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵兵處理者。
六未經核准而出境，致未能接受徵兵處理者。
七核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理者。