裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年重上字第6號民事判決
裁判日期：民國91年05月22日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度重上字第六號
上訴人乙○○
丁○○上訴人戊○○被上訴人丙○○
甲○○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十九日臺灣屏東地方法院八十八年度重訴字第一九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人乙○○、丁○○給付部分，暨命乙○○、丁○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
戊○○之上訴駁回。
第一審關於命乙○○、丁○○負擔訴訟費用部分，由被上訴人負擔；第二審訴訟費用由上訴人戊○○負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人戊○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國八十四年間提供二人所有土地，與 蔡崇榮 (對於原審判決因未上訴而確定)、上訴人戊○○簽立合建契約，興建房屋十棟，約定被上訴人丙○○、甲○○○各可分得二．四間及一．六間；蔡崇榮、戊○○各分得三間。嗣房屋建造完成、各依約定為所有權登記，僅餘一間房屋(下稱系爭房地)原應依十分之四、十分之六之比例登記予丙○○、甲○○○，為方便出售，雙方同意先登記戊○○名下，由其代售後分配價金予被上訴人。惟系爭房地竟遭戊○○之債權人聲請強制執行，經執行法院以八十六年度執字第八七三八號執行查封拍賣中，致無法依約出售分配價金。而上訴人乙○○、丁○○與蔡崇榮、戊○○就本件合建契約為合夥關係，及系爭房地經執行法院鑑價結果，房屋之現值為新台幣（下同）二百八十萬零二百元，基地為三百四十萬四千元，合計六百二十萬四千二百元，丙○○、甲○○○之權利分別為十分之四、十分之六，因此依債務不履行之契約關係，請求蔡崇榮與上訴人連帶賠償丙○○、甲○○○依序各二百四十八萬一千六百八十元、三百七十二萬二千五百二十元。
三、上訴人乙○○、丁○○則以：(一)乙○○因八十四年間借款二百五十萬元予戊○○，迄八十六年一月七日仍未償還，乃以之移做合夥出資，與戊○○成立隱名合夥關係，並由戊○○簽發二百五十萬元之支票予乙○○，惟乙○○與蔡崇榮間不曾成立任何合夥關係。而上訴人丁○○與蔡崇榮或戊○○間，亦無成立任何合夥關係；(二)戊○○因欠乙○○二百五十萬元，乃將其分得合建房屋之一棟登記起造人為乙○○，並為第一次所有權登記，非因二人其後於八十六年始成立之隱名合夥關係。其後戊○○所簽發之二百五十萬元支票退票，又因戊○○先前以登記乙○○名義之房屋設定抵押借款五百萬元，均由蔡崇榮取走，乙○○始對登記戊○○名下之系爭房地假扣押，且結算結果，蔡崇榮尚欠戊○○三百一十三萬元，戊○○乃託丁○○出面處理，並書立切結書；乙○○所為，乃單純追討欠款之行為，丁○○乃為朋友解決債務糾紛，又丁○○於合建房屋破土時到現場，均與合夥事務無涉，亦不足因此令其二人負合夥人之責任等語置辯。上訴人戊○○於本院未提出書狀作何聲明或陳述，惟於原審以：戊○○係承攬系爭合建房屋之興建工程，約定完工後可分三又十分之三間房屋，與蔡崇榮間並無合夥關係等語置辯。
四、被上訴人主張其提供土地與蔡崇榮簽立合建契約，並約定系爭房地暫登記在上訴人戊○○名下，由建主代售後，按丙○○十分之四、甲○○○十分之六之比例分配價金，其後因系爭房地遭乙○○假扣押後，又經戊○○之債權人聲請強制執行，經執行法院執行查封拍賣，而無法出售分配價金或過戶，及系爭房地經執行法院鑑價結果，房屋之現值為二百八十萬零二百元，基地為三百四十萬四千元，合計六百二十萬四千二百元等事實，業據提出土地合建契約書二件、民事執行處函、鑑價報告，及建物登記謄本等為證，並為上訴人所不爭執，堪認為真實。則被上訴人依合建契約關係，對本件合建契約建主請求不履行之損害，核屬有據。惟此所謂建主，是否包括上訴人，即上訴人與蔡崇榮間就本件合建房屋之興建，是否成立合夥關係？或隱名合夥關係？及上訴人就合夥債務，是否均應負責？為兩造所爭執。
五、上訴人與蔡崇榮間就本件合建房屋之興建，是否成立合夥關係？或隱名合夥關係？經查：
(一)蔡崇榮就其與戊○○間就本件合建房屋之興建有合夥關係，資金各二分之一，由蔡崇榮出面與被上訴人簽約、戊○○負責執行工地工程業務等情，業於原審多次陳述在卷（原審卷五八頁背面、一０二頁、一三一頁、二九０頁、三四三頁），且上訴人戊○○於原審亦自認與蔡崇榮合夥（原審卷五九頁），對其就本件合建之十棟房屋分得三間，亦不爭執（原審卷九０頁、一五三頁），及據戊○○於原審八十八年五月二十七日具狀自稱與乙○○簽訂隱名合夥契約書，與乙○○自認於八十六年一月七日與戊○○成立隱名合夥契約之情相符（本院卷五七、五八頁），而觀諸該隱名合夥契約書第七條約定：甲方（即戊○○）代表公司與蔡崇榮先生共同投資興○○○鄉○○街○巷○○號等十戶房屋，乙方（即乙○○）係與甲方以隱名合夥投資，以後如有刑事責任甲方應自行與公司解決，與乙方無關等語，且經乙○○承認該約定無誤（本院卷五八頁），堪認戊○○與蔡崇榮間確有合資興建本件合建房屋之合夥關係存在。至戊○○雖另稱：係因承攬本件合建房屋之興建工程，才與蔡崇榮談好分房屋的條件，並登記為合建房屋之所有權人，及嗣後否認與乙○○簽立隱名合夥契約書，惟此部分陳述非但與其本人或蔡崇榮、乙○○所述不符，且與被上訴人同意將系爭房地先行登記戊○○名下代售，顯然其在合建契約中尚非居於工程承攬人之第三人地位之情有違，尚難認為真實。
(二)上訴人乙○○與戊○○成立隱名合夥契約，為乙○○自認明確，並有契約書可憑，堪認屬實。至被上訴人主張乙○○與蔡崇榮間存在合夥關係，為乙○○所否認，且據蔡崇榮一再陳述伊只和戊○○合夥（詳如上述）；乙○○是插戊○○之暗股，後來乙○○要求退股，要戊○○退回他二百五十萬元才會查封系爭房地；因伊欠戊○○三百一十三萬元，才給乙○○二百五十萬元，使其撤銷假扣押（原審卷五九頁背面、二九０頁、三八三頁）等語，足認其二人間並無合夥關係，而被上訴人就此未能舉證證明，核難採信。
(三)蔡崇榮於原審陳述：丁○○曾說有參與戊○○之股份；丁○○是與戊○○一夥的；八十六年七月二十五日簽切結書，因戊○○與丁○○是合夥關係，所以我才將三百一十三萬元給丁○○各等語（原審卷一０二頁、二一三頁背面、一三一頁背面），且就其於另案被上訴人請求蔡崇榮等人移轉所有權登記事件中（原審法院八十七年度訴字第一五三號）曾陳述丁○○係戊○○之合夥人兼代理人之事實，亦不爭執（原審卷三七０、三七一頁）。參以蔡崇榮稱簽切結書當時，戊○○、乙○○均有到場（原審卷三七一頁），而因蔡崇榮欠戊○○三百一十三萬元、戊○○欠乙○○二百五十萬元，蔡崇榮乃交付丁○○三百一十三萬元，約定由丁○○負責乙○○塗銷假扣押及系爭房地過戶之事（詳切結書，原審卷四八、四九頁），亦即依丁○○出名簽立切結書之內容，及蔡崇榮竟未將款項直接交付在場之乙○○或戊○○，而輾轉使丁○○交付等情，足認丁○○與合建契約之履行非無利害關係，非單純立於居間協調之角色。從而，蔡崇榮前揭關於丁○○與戊○○合夥關係之陳述，應認屬實；其另稱：不知丁○○與戊○○內部關係等語，或丁○○否認與戊○○間有合夥關係云云，均不足採。再就本件合建契約僅就蔡崇榮、戊○○與被上訴人等人約定房屋完工後，各可分得之比例（原審卷一五二頁至一五三頁），而不及乙○○與丁○○，及戊○○因先前欠乙○○二百五十萬元（嗣以之移做隱名合夥之出資）乃另行將其分得之一棟房屋登記乙○○名下等情觀之，堪認乙○○、丁○○就本件合建關係之出資，其財產權均已移屬於戊○○，按之民法第七百零二條之規定，應認二人與戊○○間係成立隱名合夥關係。
六、上訴人就本件合夥債務，是否均應負責？按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任；又隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係；隱名合夥人，如參與合夥事務之執行，或為參與執行之表示，或知他人表示其參與執行而不否認者，縱有反對之約定，對於第三人仍應負出名營業人之責任。民法第六百八十一條、七百零四條第二項、七百零五條分別定有明文。經查：
(一)上訴人戊○○與蔡崇榮間就本件合建契約有合夥關係，業如前述。而系爭房地已由執行法院查封拍賣中，無從變價分配予被上訴人或過戶，其餘九間依合建契約興建之房屋，亦已過戶給兩造或訴外人所有，均為兩造所不爭，則戊○○與蔡崇榮合資之合夥財產顯已不足清償對於被上訴人之債務，其二人自應對被上訴人負連帶清償責任。
(二)上訴人乙○○、丁○○與戊○○間固成立隱名合夥關係，惟其二人如無民法第七百零五條所列事由，就出名營業人戊○○所為行為，對於第三人即不生權利義務之關係。被上訴人指稱上訴人乙○○登記為合建房屋起造人之一；丁○○常在工地監工、指揮工人，關於重大事情，都是丁○○與蔡崇榮商量，及乙○○、丁○○參與系爭房地之處理而在切結書上簽名以示負責等情，足認乙○○、丁○○二人均有參與合夥事務云云。然單純登記為起造人或合建房屋所有權人，或在工地監工，均與參與合夥事務之執行有間，及乙○○對系爭房地假扣押，係為保全其債權之正當行為，簽立切結書，處理合夥債務糾紛，亦非合夥事務之一部，又被上訴人就丁○○曾就何等關於合建契約之重要事項與蔡崇榮商議，或係基於合夥關係而為監工，或二人有何其他執行合夥事務情事，復均未能舉證證明，其未能盡舉證責任，尚難認此部分主張為真實。揆諸前開說明，即難認上訴人乙○○、丁○○就戊○○經營合夥事務對被上訴人所負債務亦應負責。
七、綜上，被上訴人主張上訴人戊○○與蔡崇榮均應負債務不履行之損害賠償責任，請求二人連帶給付丙○○、甲○○○依序各二百四十八萬一千六百八十元、三百七十二萬二千五百二十元，核屬有據，應予准許；其請求上訴人乙○○、丁○○連帶賠償同額之損害，為無理由，應予駁回。原審為上訴人乙○○、丁○○敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨求予將此部廢棄改為駁回被上訴人在第一審之訴，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。再原審為上訴人戊○○敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年五月二十二日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官許明進~B2法官李炫德~B3法官謝肅珍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十一年五月二十四日~B法院書記官鄭翠芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｋ