裁判字號：最高法院98年台上字第7436號刑事判決
裁判日期：民國98年12月10日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七四三六號上訴人0000-0000A（真實姓名、年籍資料詳卷）選任辯護人 洪崇欽 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十一月二十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一八五二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第二九五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由
一、本件原判決事實認定上訴人（代號0000－0000Ａ）係被害少年（代號0000－0000；0000－0000，下稱甲男、乙女）之父親，具有家庭成員關係，因妻離家，竟於酒後：㈠、基於猥褻之概括犯意：⑴、自民國九十年上半年間某日起，至九十三年十月二十九日止，在住處房間內，違反乙女之意願，以手撫摸或嘴咬胸部或腳磨蹭下體，並令按摩上訴人下體及親吻臉頰等方式，連續多次對乙女為猥褻行為得逞，其間遇乙女不從，即予咬指頭或毆打。⑵、自九十二年二月間某日起，至九十四年二月二十八日前數日止，亦在住處房間內，違反甲男之意願，以手撫摸或嘴親吻生殖器或嘴吸胸、腰等方式，連續多次對甲男為猥褻行為得逞，其間若甲男不從或反抗，則予毆打或罰跪。㈡、另基於性交之概括犯意，自九十二年二月間某日起，至九十四年二月二十八日止，同在該房間內，違反甲男之意願，除先對甲男之生殖器加以撫摸、親吻，並以嘴吸甲男之胸、腰部位，尚進一步將上訴人之生殖器強行放入甲男口內命令含住，連續多次對甲男為強制性交得逞，遇甲男表達不願意或反抗，即予毆打或罰跪等情。因而撤銷第一審之科刑判決，就上揭㈡部分，改判仍論上訴人以連續對於未滿十四歲之男子，以強暴、違反其意願之方法而為性交罪（處有期徒刑九年）；又就上揭㈠部分，改判仍論上訴人以連續對於未滿十四歲之女子，以強暴、違反其意願之方法而為猥褻之行為罪（處有期徒刑四年；與前罪合併定應執行刑為有期徒刑十一年六月）。固非無見。
二、惟查：㈠、科刑之判決書，須其主文宣告、事實記載及理由說明互相一致，方為適法，倘主文宣告、事實記載與理由說明相互齟齬，或理由之間彼此矛盾，即有判決理由矛盾之違誤，足以構成撤銷之原因。原判決事實載有上訴人自九十二年二月間至九十四年二月二十八日止，有多次對甲男為強制性交之行為（見原判決第二頁第十四至二十行），然其理由內既說明甲男此部分重要事實之證述有瑕疵可指，乙女亦不能加以證明，難採為不利上訴人之認定，應認上訴人否認此部分之辯解為可採（見原判決第八頁第十至二十二行），又以之作為撤銷第一審判決理由之一項（見原判決第十五頁第八至十行），卻另謂上訴人否認犯加重強制性交罪，提起上訴為無理由，而仍論以上開罪名，並為罪刑宣告（見原判決第十五頁倒數第十、十一行；第十四頁第八、九行；第一頁主文欄第二項前段），非但主文與事實及理由不一致，且其理由說明前後多所矛盾。㈡、有罪判決事實之認定，必須與卷內訴訟資料相符合，方為適法，倘非一致，則其認定之依據並不存在，自有證據上理由矛盾之違誤。原判決認定上訴人有「以腳磨蹭乙女下體」之方式，實行猥褻行為（見原判決第二頁第五行），微論起訴書及第一審判決書均載為「以腳磨擦……下體」（分見起訴書第一頁犯罪事實欄第一項第九行；第一審判決書第一頁倒數第六、七行），所憑者實係乙女在偵查中供稱：「他（按指上訴人）會把他的腳放到我的下體」（見偵查卷第七十七頁），似僅陳述「放置」之靜態情狀，尚乏「磨蹭」之動態作為，是否有認定事實悉符卷證之情，已非無疑；又其所謂「腳」是否指「腿」而言，亦值慎酌、研求，未遑查明，遽行判決，當有證據調查職責未盡之違失。以上皆為上訴意旨所指摘，洵非無理由，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十二月十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月十四日
Ｅ