裁判字號：臺灣臺北地方法院101年重勞訴字第43號民事判決
裁判日期：民國102年08月22日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣臺北地方法院民事判決101年度重勞訴字第43號原告 陶雅鳳 訴訟代理人 王立中 律師
沈以軒 律師上一人複代理人 陳文祥 律師被告全國加油站股份有限公司法定代理人 賴正時 訴訟代理人 薛銘鴻 律師複代理人 陳慧敏 上列當事人間確認僱傭關係等存在事件，本院於民國102年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應給付原告如附表所示「應付薪資金額」，及各期金額按如附表「法定遲延利息」計算之利息。
被告自民國一百零二年四月一日起至原告復職之日止，按月於該月末日給付原告新臺幣壹萬伍仟元，及各期給付分別自翌月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣貳萬玖仟陸佰伍拾肆元於勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。
被告應自民國一百零貳年四月起至原告復職之日止，按月提繳新臺幣壹仟零肆拾肆元於勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告十分之九負擔，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新臺幣伍拾肆萬肆仟壹佰玖拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項，於原告在各期清償期屆至後，以新臺幣伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前就各期給付分別以新臺幣壹萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項，於原告以新臺幣玖仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新臺幣貳萬玖仟陸佰伍拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第五項，於原告在各期清償期屆至後，以新臺幣參佰元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前就各期給付分別以新臺幣壹仟零肆拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時原聲明請求：㈠確認原告與被告間之僱傭關係存在，㈡被告應自民國101年7月17日起至原告復職之日止，按月給付原告新臺幣（下同）70,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，㈢被告應自101年7月17日起至原告復職之日止，按月提繳4,368元於勞工保險局設立之原告退休金個人專戶等語（見本院卷第1頁）；嗣於102年4月18日當庭追加請求內容如聲明（見本院卷第164頁），核上開原告聲明變更雖屬訴之追加，但均以原告起訴所主張同一勞動契約所生之法律關係為據，其追加前、後主張之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，揆之首揭法條規定，原告所為訴之追加，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上1240號判例參照）。查本件原告主張其與被告間僱傭關係存在，為被告所否認，堪認兩造間之僱傭關係存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠伊自95年3月5日起受僱被告擔任資訊部資深工程師乙職，並
於同年12月升任資訊部經理，負責規劃、開發、維護ERP系統（企業資源規劃系統，下稱ERP系統）、整合ERP系統與POS系統（銷售時點情報系統）等，每月薪資為70,000元。
被告於100年11月間，以人事調動為由，將其外派至被告轉投資之訴外人歐圖自動化科技股份有限公司（下稱歐圖公司）任職，再於101年7月16日以勞動基準法第11條第4款「業務性資變更，有減少勞工之必要，對原告又無適當工作可供安置」為由，終止與伊的勞動契約，惟被告於資遣原告後，旋於人力網站上登載招募程式設計師、軟體工程師之公告，顯見並無業務性質變更，且無適當工作可安置伊之情事；又被告於同年8月1日以安永聯合會計師事務所（下稱安永事務所）每年例行查核之資訊管理缺失伊未改善，調派至歐圖公司又未定期回報進度等為據，追加同法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作不能勝任」之理由資遣伊，惟被告所提由安永事務所查核之資訊風險管理缺失，伊已就多項缺失有所改善，其他則受限於被告人力資源上之限制，非可歸責於伊，且伊經外派至歐圖公司後，無固定工作內容可以回報，伊並無不能勝任工作情事，被告資遣伊不合法。且被告初僅以勞動基準法第11條第4款事由終止兩造間勞動契約，自不得嗣後再執同法第5款之事由作為終止勞動契約之理由。
㈡本件被告資遣伊並不合法，兩造間僱傭關係仍存在，但為被
告所否認，故有起訴確認之利益。而被告違法解僱伊，已預示拒絕受領伊的勞務給付，伊無庸補服勞務，仍得請求被告給付自違法解僱之翌日即101年7月17日起至伊復職日止之每月薪資，又被告違法解僱伊後，即未再依勞工退休金條例按月為伊提繳每月勞工退休金4,368元，另被告於每年9月固定發放前一年度紅利獎金，伊近5年固定領取金額50萬元，該筆紅利獎金顯具經常性與固定性而屬廣義工資之一部分，爰依兩造間勞動契約之法律關係、勞工退休金條例等規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在，㈡被告應自101年7月17日起至原告復職之日止，按月給付原告7萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，㈢被告應給付原告50萬元，及自101年10月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，㈣被告應自101年7月17日起至原告復職之日止，按月提繳4,368元存入原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶，㈤願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於101年7月16日日即知悉其是依勞動基準法第11條第4款、第5款終止兩造間勞動契約，故無追加之問題。又原告任資訊部經理時，安永事務所就被告公司100年1月至6月資訊安全所為查核發現諸多缺失，如：⒈程式修改人員擁有正式環境之上線權限且負責進行程式上線作業（風險：未落實系統變更責任分工將增加正式環境遭未經授權變更的風險），⒉程式開發人員亦為資料庫管理員（風險：增加系統遭不當變更、修改的風險），⒊未依其內控管理制度填寫權限申請文件（風險：增加使用者系統權限與其職務不相符，進而增加重要資料遭未經授權存取之風險），⒋程式開發人員亦為應用系統最高權限管理人員（風險：系統遭不當存取的風險）等，經安永事務所提出建議後，原告仍未能改善該等缺失，僅敷衍回覆，未深入了解問題，欠缺溝通之能力。被告即指派原告前往由被告公司轉投資之歐圖公司任職，目的是為就近協助與督導歐圖公司自助加油合作開發案之進行。其並於100年12月20日要求原告於每月5日前提供歐圖公司上月之資產負債表及損益表，並每週撰寫工作內容報告，但原告僅提供100年11月8日起至同年12月31日止之損益表及同年12月31日之資產負債表，及提供至101年3月26日之週工作報告後，即未再有任何工作內容之回覆，顯見原告有不能勝任工作之情形。且被告於100年6月21日股東會重新選任董事，並於101年7月3日召開董事會重新任命經理人，員告因不能勝任工作之情，及其個人表現欠佳，已不在經理人名單內，被告亦無其他管理職位可供安置原告，始不得已以資遣方式預告後終止兩造間勞動契約。準此，兩造間勞動契約關係已經被告合法終止，並無違背勞動基準法之相關規定，兩造間僱傭關係已不存在，又系爭50萬元紅利獎金需經主管及總經理決定後方得核發，非屬工資等語，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告自95年3月5日起受僱被告擔任資訊部資深工程師乙職，
於同年12月升任資訊部經理，負責規劃、開發、維護ERP系統（企業資源規劃系統，下稱ERP系統）、整合ERP系統與POS系統（銷售時點情報系統）等，兩造間勞務契約為勞動契約關係，並有勞動基準法之適用，原告每月薪資為7萬元。
㈡被告於100年11月間，將原告外派至被告轉投資之訴外人歐
圖公司任職，並自100年12月20日起要求伊每週撰寫工作報告及提出歐圖公司之資產負債表及損益表，原告計提出100年11月8日起至同年12月31日止之損益表及同年12月31日之資產負債表，週工作報告至101年3月26日即未再有回覆。
㈢被告於101年7月16日通知原告將原告資遣，並於同日寄發存
證信函予原告，主張依勞動基準法第11條第4款事由終止兩造間勞動契約，並給付資遣費；復於同年8月1日再次寄發存證信函，主張依勞動基準法第11條第4款、第5款事由終止兩造間勞動契約關係。
㈣原告因認被告資遣伊不合法，乃聲請勞資爭議調解，經於
101年7月30日調解不成立等情，業據原告提出被告寄發之存證信函、調解會議紀錄、勞工保險投保資料查詢表、薪資帳戶存摺影本（見本院卷第4、5頁、第168至159頁背面），及被告提出其寄發之存證信函及員工資遣通知書（見本院卷第30頁至第32頁）等件為證，且為兩造所不爭執，應堪信為真實。
四、得心證之理由：原告主張被告公司無減少勞工之必要，安永事務所之資訊安全查核缺失除人力上無法克服，其餘皆經其改正，被告解僱並不合法，兩造間僱傭關係仍應存在，50萬元為其工資等情，為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本院應審酌者酌為：㈠被告依勞動基準法第11條第4款、第5款之事由終止兩造間勞動契約之法律關係，是否有據？㈡如兩造間僱傭關係仍存續，則原告可請求被告給付內容為何？茲分述如下：
㈠被告依勞動基準法第11條第4款、第5款之事由終止兩造間勞
動契約之法律關係，是否有據？⒈按勞動基準法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由
，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主固有基於誠信原則告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主且不得隨意改列其解僱事由，亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張，惟若雇主於通知勞工終止渠等間勞動契約後未幾，即於兩造提起訴訟前補充追加終止勞動契約之事由，只要未逾各項終止事由之法定除斥期間，仍屬雇主合法行使其法定終止契約權限，且勞工仍得適當知悉其所可能面臨之法律關係變動之理由，並於訴訟上就此為充分辯論，尚無礙於勞工訴訟中攻擊防禦權，應認不違反誠信原則而應予准許。查本件被告固先於101年7月16日告知原告依勞動基準法第11條第4款事由，終止兩造間勞動契約關係，然其復於同年8月1日以員工資遣通知書上記載依勞動基準法第11條第4款及第5款原因資遣原告，並計算資遣費、預告期間公司等金額予原告知曉，有被告提出存證信函及被告之員工資遣通知書在卷可稽（見本院卷第31頁及第32頁），則以被告2次通知原告終止渠等間勞動契約事由之時間相近，其第2次通知終止契約之事由，於兩造在101年7月30日勞資爭議調解會議中被告也曾提及，亦有原告提出該勞資爭議調解會議記錄存卷可按（見本院卷第16頁），堪認被告終止與原告間勞動契約之事由本即包含勞動基準法第11條第4款、第5款等事由，難認其是臨訟追加或變更，且原告亦得於起訴前充分知悉、理解該2款終止事由，並有助於一次解決兩造紛爭，自應認被告係併以勞動基準法第11條第4款、第5款事由終止兩造間勞動契約關係，原告主張被告僅得依勞動基準法第11條第4款事由終止勞動契約關係，不得加列同法條第5款之事由云云，尚無可取，合先敘明。
⒉按雇主非有業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工
作可供安置時，不得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第4款定有明文。此所謂業務性質變更，概指雇主所經營之營業項目、產品種類、生產技術、組織結構等項，出於經營決策與生存所需，考量工商發展與勞動市場之條件與變化，在必要與合理程度內所為之變更者而言，此須綜合一切客觀情狀加以觀察。必以雇主確有營業性質變更、有減少勞工必要之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，雇主倘關於同性質之他部門，依然正常運作，甚或業務增加，仍需用勞工時，或原來受僱之勞工均能勝任新工作，或經過再訓練亦能勝任，則應無解僱勞工之必要。而勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，勞動基準法第11條第5款亦有明文。揆之本條款立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。是行使法定終止權者，自應先就法定終止事由存在乙節，負舉證責任。本件被告以原告有勞動基準法第11條第4款、第5款等事由為據，抗辯兩造間勞動契約已經合法終止，為原告所否認，揆之前揭說明，自應先由被告就其抗辯其有業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置原告，及原告有不能勝任工作之事實，且被告行使解僱權已符合解僱之最後手段性原則等節，先負證明責任。
⒊被告雖以原告擔任資訊部經理期間，被告之資訊風險管理有
缺失乙情，抗辯原告有不能勝任工作之情，但為原告所否認，經查，被告於100年間經安永事務所進行資訊安全查核時，固經發現：⒈程式修改人員擁有正式環境之上線權限且負責進行程式上線作業，⒉程式修改後，使用者未於測試區測試驗收，⒊Bug修改未有主管覆核亦未有使用者確認驗收紀錄，⒋程式開發人員亦為資料庫管理員，⒌部分系統安全設定未臻完善，⒍系統密碼原則設定未嚴謹，⒎未定期覆核使用者權限及帳號使用情形，及⒏程式開發人員亦為應用系統最高權限管理人員等缺失，有被告提出原告與證人即安永事務所員工 劉雲倩 間往來電子郵件、安永事務所查核報告等件在卷可按（見本院卷第59頁至第72頁），並據證人劉雲倩具結證稱屬實（見本院卷第201頁），惟關於上開缺失，證人即被告新任資訊部經理 劉明華 到庭證稱，她在101年2月回任被告資訊部經理後，曾針對安永事務所查核結果予以回覆，有提到她覺得安永事務所查核內容過嚴，針對安永事務所查核內容，有很多是原告在任時已改進，但安永事務所沒有再對原告作查核，是在她任內才重新再查核，有些項目她覺得跟ERP系統沒有關係，不應列入查核，她也有改變部分項目，如系統程式改版要作正式申請、程式人員不可自行更改、要更改資料應透過申請方式由開發系統去改而非人員手動更改等，但改過後部分安永事務所仍認為未完全達成他們要的標準等語（見本院卷第199頁背面），對照證人劉雲倩證稱，100年查核時主管是原告，當時是提出未來的作法，年底追蹤還是維持原來作法，101年查核時主管是劉明華，她也是提出未來會改善的作法，102年4月查核時改了ERP系統修改完畢後使用者可以到測試區去驗收、BUG修改需經主管覆核及使用者驗收、定期覆核使用者權限及帳號，其他部分仍然沒有改，被告系統最重要是權責劃分的問題，但這部分因人力關係還是沒有改善等語（見本院卷第201頁及背面），堪認安永事務所查核上開缺失，主要是限於被告公司人力資源限制，致無法改善，而被告所稱劉明華改善項目中僅針對其中缺失⒈制訂正式應用程式改版規定，至於其他缺失項目，證人劉明華則多引用原告之意見回覆，或沿用原告原使用處理方式等情，有被告提出查核發現事項對照表存卷可稽（見本院卷第73至79頁），既被告同一部門前後任主管針對相同缺失皆採取類似作法，可知原告所為缺失改善，實係綜合考量被告公司人力及資源後所為決定，於伊所擔任資訊部主管工作並無何不能勝任情事。被告雖另以證人 黃惠悅 證稱原告擔任資訊部主管時，電腦權限都抓在伊手裡、由原告決定等語（見本院卷第195頁背面），抗辯原告配合度不佳等情，惟另名證人即原告原來下屬 吳碧琦 則證稱，原告擔任她的主管時，會把該分析的規劃的事情做好後再交給下屬做，劉明華擔任主管時則是交由下屬自己跟使用者溝通，原告可以幫下屬作分析的工作及幫他們跟其他的部門溝通，劉明華則不會幫他們處理，要下屬自己解決、跟使用者持續的溝通、測試等語（見本院卷第203頁），可知原告擔任資訊部經理之管理風格是與其他部門協商時較為強勢，但對自己下屬甚為照顧，而以現在企業部門眾多，分工精細，各部門間協商需採取如何之態度，得由各部門主管考量自己部門資源及所屬立場自由拿捏，未必一定要求步步退讓或忍氣吞聲，又或是任由其他部門予取予求，被告既未提出其他證據證明原告於執行職務中究竟造成被告何種具體損失，僅以原告與他部門溝通較為強勢乙節，尚難認為原告即有不能勝任工作之情。
⒋被告雖復抗辯其外派原告至歐圖公司，目的是為就近協助與
督導自助加油合作開發案的進行，但至原告遭資遣時止，看不出該業務進展，原告也未依其要求每週回報工作進度及繳交資產負債表及損益表云云，惟查，被告不爭執歐圖公司是其轉投資之公司，其只是歐圖公司的股東，歐圖公司另有法定代理人等情，證人即歐圖公司法定代理人 蘇國荃 並到庭證稱，原告是被告派來幫忙的，被告派原告來並沒有指定任務，只有說不要讓伊碰被告的系統，可能是怕原告破壞被告的系統，先放在歐圖的原因是如果被告有問題還可以找原告去支援，原告在歐圖沒有職位，因為歐圖只有他一個人、只負責自助加油設備，原告之前也沒有碰過，所以伊只是在歐圖協助一些雜務，沒有每周固定要做的事，只有被告資訊系統有問題時打電話來問原告等語（見本院卷第196頁背面、197頁），參以證人蘇國荃證稱，歐圖公司的損益表、資產負債表等是委託企管顧問公司做的，因被告是歐圖公司股東，當初是跟被告說配合被告公司財務需求出季報，沒有每月作等語（見本院卷第197頁)，對照證人即原告原任資訊部經理時之主管黃惠悅到庭證稱，被告公司總經理說因原告與蘇國荃有友好關係，原告去歐圖公司有助於自助加油系統的發展，但原告擔任何職務、具體工作內容為何她都不清楚，職稱的部分也有沒有談到，她有要求原告把自助加油的每週進度告訴她，及提供歐圖公司的每月報表，但當初被告沒有要求原告每週要有什麼進度，要歐圖公司的損益表等是為了要知道歐圖公司的狀況，損益表不是原告作的，但以原告與蘇國荃的關係，她覺得原告應該可以輕易拿到；原告去歐圖公司後，被告公司的軟體還是要有人可以負責，所以被告又另外找劉明華回來，是負責資訊部主管的業務等語（見本院卷第194頁、第195頁背面），堪認原告赴歐圖公司任職，並無任何固定職務及工作須完成，僅協助證人蘇國荃處理雜務，甚至仍然處理被告公司之資訊安全問題，且被告身為歐圖公司股東，本可自行取得歐圖公司損益表等報表，財務報表也非原告赴歐圖公司任職執掌內容，則被告以原告協助與督導自助加油合作開發案的進行無進展，及未每週回報工作進度及繳交資產負債表及損益表為由，以原告不能勝任伊所擔任之工作為由資遣原告，亦難認有據。
⒌況以原告遭派任歐圖公司並無固定職務，證人黃惠悅並證稱
：「原告派任歐圖公司後，我們公司的軟體還是要有人可以負責，所以我們又另外找人回來，那人就是劉明華」、「原告調任歐圖公司時，是請原告將工作交給下面的員工負責，原告去歐圖公司之後資訊部業務運作沒有太大的問題，但是我們還是覺得要有人來負責資訊部主管的業務。」等語（見本院卷第195頁背面），及證人劉明華證稱，她是在100年11月、12月時與黃惠悅談回任的事，當初是希望她100年底就回任被告公司，但因她職務關係不能這麼快回任，到101年2月1日才回任等語（見本院卷第200頁），堪認被告是於將原告調任歐圖公司同時，即僱用證人劉明華接替原告原任職位，可知被告之資訊部業務性質、人員結構並無變動，自無業務性質變更，有減少勞工之必要之情事，則被告依勞動基準法第11條第4款事由終止與原告間勞動契約關係，亦屬無據。
㈡如兩造間僱傭關係仍存續，則原告可請求被告給付內容為何？茲按原告請求各項聲明分述之：
⒈每月薪資7萬元部分：
⑴按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬，最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照。查被告先後於101年7月16日、同年8月1日終止兩造間僱傭關係並非合法，已如前述，被告上開終止行為雖不生終止契約之效力，但已足徵被告有為預示拒絕受領原告提供勞務之意思表示，而原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，堪認原告已將準備給付之事情通知被告，為被告所拒絕，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告受領勞務，被告復未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依上開規定，應認被告已經受領勞務遲延。又兩造不爭執原告受僱被告擔任資訊部經理期間，每月薪資7萬元等情，已如前述，則以兩造間僱傭關係繼續存續，被告處於受領遲延狀態，原告主張被告應給付自101年7月17日起至原告復職之日止按月給付應付之薪資7萬元，即屬有據。⑵惟按民法第487條後段亦規定，受僱人因不服勞務所減省之
費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。查原告自102年3月4日起另受僱他人，每月薪資55,000元等情，業據原告 陳明 在卷，並有原告提出被告不爭執真正之勞工保險被保險人投保資料表為證（見本院卷第168頁），揆之前揭規定，上開薪資收入乃原告轉向他處服勞務所得收入，即應自原告得向被告請求薪資內容中扣除，此外，被告未能提出其他證據證明原告有因未為被告服勞務減省其他費用，或另有其他所得，或可得其他利益等情，故被告應給付原告每月薪資7萬元僅得自101年7月17日起計至102年3月3日止。而自102年3月4日起，被告每月應給付原告之薪資7萬元中應扣除原告自他處領取薪資55,000元，是除被告應給付原告102年3月薪資20,323元（70,0003/31+（70,000-55,000）28/31＝20,322.57）外，自102年4月1日起至原告復職之日止，被告應按月於每月末日給付原告15,000元（70,000-55,000＝15,000）。又原告請求被告給付上開薪資自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，僅得就於起訴狀繕本送達時已屆期部分薪資計算，而本件起訴狀繕本係於101年9月21日送達被告，有該送達證書存卷可按（見本院卷第24頁），是原告就101年7月17日起至101年8月31日止薪資103,871元（70,000（15/31+1）＝103,870.96）部分，得自起訴狀繕本送達被告之翌日即101年9月22日起算法定遲延利息，其餘各月應給付薪資之法定遲延利息，均應按月於翌月之1日起算法定遲延利息。故被告自101年7月17日起迄102年3月31日止應付原告各期薪資金額暨法定遲延利息，應如附表「應付薪資金額」欄及「法定遲延利息」欄所示，並應自102年4月1日起至原告復職之日止，按月於每月末日給付原告15,000元，及分別自翌日1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告每月應提繳勞工退休金部分：
再按雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第31條第1項定有明文。又雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬定，報請行政院核定，勞工退休金條例第6條第1項及第14條第1項、第2項規定參照。故原告受僱被告期間，被告應依勞工退休金條例規定，按月依月提繳工資分級表規定為原告提繳退休金。本件原告遭被告違法資遣時每月工資為7萬元，已如前述，依勞工退休金提繳工資分級表，其月提繳薪資應為72,800元，以前開雇主每月負擔之提繳率6%計算，被告每月應為原告提繳4,368元（72,8006%＝4,368元）。原告主張被告自違法資遣伊後，自101年7月17日起即未再按月提繳勞工退休金，被告未予爭執，因而原告請求被告仍應提繳101年7月遭違法解僱後之勞工退休金2,114元（即101年7月17日至101年7月31日期間，4,36815/31＝2,113.54），及自101年8月1日起至101年2月28日止，按月提繳4,368元至勞工保險局設立之原告退休金個人帳戶，自屬有據；至102年3月部分，原告新任雇主該月按比例應給付原告薪資為49,677元（55,00028/31＝49,677.4），其月提繳薪資應為50,600元，伊新任雇主應為原告提繳3,036元（50,6006%＝3,036元），則被告就102年3月尚應為原告提繳退休金1,332元（4,368-3,036＝1,332），至102年4月之後，因被告新任雇主給付薪資金額55,000元依勞工退休金提繳工資分級表，其月提繳薪資為55,400元，即原告新任雇主應為原告提繳3,324元（55,4006%＝3,324元），經扣除該部分後，原告自102年4月起至復職之日止，請求被告按月提繳於1,044元（4,368－3,324＝1,044元）範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。
⒊50萬元紅利獎金部分：
按依勞動基準法第2條第3款規定，工資係謂勞工因工作獲得之報酬，包括工資、薪金及計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，又依勞動基準法施行細則第10條規定，勞動基準法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。故而工資應係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘僱主為改善勞工生活而給付非經常給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範疇，至屬灼然，最高法院79年台上字第242號判決意旨參照。原告雖主張被告每年固定發放紅利獎金50萬元，該筆獎金已成伊給付勞力之對價屬工資云云，但為被告所否認，查據被告公司頒行薪資管理辦法規定，特別獎金乃基於獎勵事實，經核准後發給個人或團體或對公司有特別貢獻者之獎金，與年終獎金相同，均係主管同意後核發（見本院卷第180頁背面、第183頁），參以證人黃惠悅證稱，被告公司紅利獎金需經總經理報給董事長，董事長核下後總經理會問各部門主管誰要增加或減少，再由總經理核定每個人要領取的金額，每個員工領得的金額不一樣，同一階級也不一定會一樣，原告紅利獎金金額是總經理決定的等語（見本院卷第195頁），證人蘇國荃亦證稱，他先前擔任被告管理本部協理，被告紅利獎金之發放是由主管依照職位決定金額後發放，每年的金額是到中秋節的時候會決定，金額是要看公司營運，評估前一個年度的工作表現來決定核發的金額，如果某個經理表現好，總經理可以決定要加錢給他，表現不好就扣錢，完全是總經理決定，但會問過部門主管的意見，他的情況是領100萬元至120萬元之間，原告大約是50萬元至60萬元之間，大約就是按照最高級的職等，每降一個職等減半領取等語（見本院卷第197頁背面、第198頁），堪認此紅利獎金時與績效或考核獎金類似，乃被告於翌年度視員工表現發給之獎勵性獎金，核非屬原告工作之對價，亦非經常性給與，縱原告主張伊連續5年均有領取該筆獎金，仍無從認屬勞動基準法上工資。此外，原告又未能提出其他主張證明被告曾承諾發給伊此筆獎金等情，則原告主張被告應發給他此筆50萬元紅利獎金云云，難謂有據。
五、綜上所述，被告依勞動基準法第11條第4款、第5款之事由資遣原告並不合法，兩造間僱傭關係仍然存在，是原告請求被告繼續給付薪資、繼續為伊提繳勞工退休金，即屬有據，惟應扣除原告另向他人服勞務領取之所得；至原告請求被告給付50萬元紅利獎金部分，僅屬被告之恩惠性給與，原告請求給付則無依據。從而，原告依僱傭契約之法律關係，請求確認兩造間僱傭關係存在，被告應給付原告自101年7月17日起至102年3月31日止期間，如附表所示之「應付薪資金額」欄之金額暨「法定遲延利息」欄之利息，並自102年4月1日起至原告復職之日止，按月於該月末日給付原告15,000元，及各期給付分別自翌月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並提繳自101年7月17日起至102年3月31日止期間應提繳之退休金29,654元至勞工保險局設立之原告退休金個人帳戶，暨自102年4月起至原告復職之日止，按月提繳1,044元至該原告退休金個人帳戶，均有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件兩造就金錢給付部分，均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就本件原告勝訴部分，核與規定並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國102年8月22日
勞工法庭法官管靜怡以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年8月22日
書記官鍾雯芳附表┌──┬───────┬───────┬──────┬────┐│編號│計算薪資期間│應付薪資金額│法定遲延利息│應提繳退││││││休金額│││││││││││││││││││││││││├──┼───────┼───────┼──────┼────┤│一│101年7月17日│103,871元│自101年9月│2,114元│││至101年8月││22日起至清償││││31日││日止，按年息││││││5％計算之利││││││息││├──┼───────┼───────┼──────┼────┤│二│101年9月1日起│7萬元│自101年10月│4,368元│││至101年9月30日││1日起至清償││││││日止，按年息││││││5％計算之利││││││息││├──┼───────┼───────┼──────┼────┤│三│101年10月1日起│7萬元│自101年11月│4,368元│││至101年10月31││1日起至清償││││日││日止，按年息││││││5％計算之利││││││息││├──┼───────┼───────┼──────┼────┤│四│101年11月1日起│7萬元│自101年12月│4,368元│││至101年11月30││1日起至清償││││日││日止，按年息││││││5％計算之利││││││息││├──┼───────┼───────┼──────┼────┤│五│101年12月1日起│7萬元│自102年1月│4,368元│││至101年12月││1日起至清償││││31日││日止，按年息││││││5％計算之利││││││息││├──┼───────┼───────┼──────┼────┤│六│102年1月1日起│7萬元│自102年2月│4,368元│││至102年1月31││1日起至清償││││日││日止，按年息││││││5％計算之利││││││息││├──┼───────┼───────┼──────┼────┤│七│102年2月1日起│7萬元│自102年3月│4,368元│││至101年2月28日││1日起至清償││││││日止，按年息││││││5％計算之利││││││息││├──┼───────┼───────┼──────┼────┤│八│102年3月1日起│20,323元│自102年4月1│1,332元│││至102年3月31日││日起至清償日││││││止，按年息││││││5％計算之利││││││息││├──┼───────┴───────┴──────┼────┤│合計│544,194元│29,654元││金額│││└──┴──────────────────────┴────┘