臺灣高等法院98年度上訴字第4142號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4142號刑事判決

裁判日期：民國99年01月21日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4142號上訴人即被告甲○○
（另案在臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 余俊儒 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 王盈智 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣台北地方法院97年度訴字第1944號，中華民國98年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署97年度偵字第18739號、第18740號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國94年間因犯施用第二級毒品罪，經臺灣台北地方法院以94年度簡字第793號簡易判決判處有期徒刑5月確定，於94年7月19日易科罰金執行完畢，又於96年12月間因犯施用第二級毒品罪，經臺灣台北地方法院以95年度易字第2725號判決判處有期徒刑7月，嗣經本院以96年度上易字第250號判決上訴駁回確定，再經本院以96年度聲減字第2540號裁定減為有期徒刑3月又15日確定；另於96年1月間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣台北地方法院以95年度訴字第1090號判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣
5萬元，嗣經本院以96年度上訴字第699號判決上訴駁回，再經最高法院以96年度臺上字6996號判決上訴駁回確定，該二案件並經本院以97年度聲字第2987號裁定定應執行刑有期徒刑3年5月，併科罰金新臺幣5萬元確定，現在臺灣臺北監獄執行中，指揮書執畢日期為101年3月16日。
二、甲○○猶不知悔改，與姓名年籍不詳綽號「 阿賓 」之成年男子，共同基於意圖供冒用身分使用，而變造國民身分證之犯意聯絡，由甲○○於96年12月間起至97年1月間止之某日時許，在臺北市○○區○○街住處，提供其所有之照片光碟交予阿賓，約定以新臺幣6萬元之代價，由阿賓在某不詳處所，以不詳方法將甲○○照片影像附於「 林子鈞 」國民身分證上而變造該國民身分證一枚，足以生損害於戶政機關對國民身分證核發之正確性及林子鈞，阿賓再將該變造完成之國民身分證交付甲○○。嗣甲○○於97年8月27日凌晨零時許，在臺北市松山區（原審誤載為民生東路五段，應予更正）新中街口處，因違反毒品危害防制條例（詳後述），為行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局查緝員依法逮捕查獲後，為掩飾其真實身分並企圖規避刑責，竟持前述變造之林子鈞國民身分證，於未經林子鈞授權或同意之情況下，冒用林子鈞名義接受查緝員執行搜索扣押而行使之，並基於同一偽造署押之接續犯意，分別於臺北市○○區○○○路○段○○○號2樓之15、臺北市○○區○○街○○○號11樓之7等處，接續在如附表一所示之文書上偽造如附表所示之林子鈞署押（詳細署押及指印所在之位置、數目均詳如附表一所示），足以生損害於刑事偵查機關偵查犯罪之正確性，亦使林子鈞有受刑案偵審程序訴追之虞，而足生損害於林子鈞。嗣於搜索扣押過程中，遭查緝人員識破，甲○○始供出上情，並扣得該變造之林子鈞國民身分證一枚。
三、甲○○、乙○○明知MDMA、甲基安非他命為毒品危害防制條例規範之第二級毒品，愷他命（即K他命）、硝甲西泮（即一粒眠）、PMMA則為毒品危害防制條例規範之第三級毒品，依法不得販賣。竟意圖營利，各基於販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意而於下列時、地分別為販賣毒品之犯行：
㈠甲○○於97年8月22日、23日某時，在臺北市○○路、和平
東路口附近，自姓名年籍不詳綽號「 阿龍 」之成年男子處，以「阿龍」積欠之債務抵償而販入非供自己施用之如附表二所示之毒品（內含MDMA、甲基安非他命等第二級毒品、愷他命、硝甲西泮、PMMA等第三級毒品成分，詳如附表二所示）藥錠1包，旋即將該等藥錠藏放於其停放在臺北市○○街○○○
號租屋處之自用小客車（車牌號碼為0000-00號）之行李廂內。並於97年8月26日凌晨3時49分許，以其持用之0000000000號行動電話與乙○○（乙○○持用0000000000號行動電話）連絡時，與乙○○約定將此批毒品全部暫時保留，待乙○○決定是否購買。
㈡甲○○自97年8月25日19時48分起，迭以其所持用之門號000
0000000號行動電話與乙○○連絡（乙○○持用門號0000000000號行動電話），雙方各自基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，約定由甲○○販賣1千公克予另基於營利意圖，欲販入第三級毒品愷他命轉賣他人之乙○○。雙方決定後，甲○○旋基於販賣第三級毒品愷他命予乙○○之犯意，於97年8月25日深夜，在臺北市中山區首席酒店，向姓名年籍不詳綽號「 凱弟 」之成年男子，以「凱弟」積欠之賭債抵償而販入數量遠超過自己施用所需之第三級毒品愷他命2千7百公克並分別藏放於臺北市○○○路○段○○○號2樓之15、臺北市○○街○○○號11樓之7等租屋處。
㈢乙○○於97年8月26日23時許，駕駛車牌號碼0000-00自用小
客車前往甲○○位於臺北市○○街○○○號11樓之7租屋處，欲取回渠前揭購買之第三級毒品愷他命，惟甲○○表示第三級毒品愷他命放置他處，遂由乙○○駕車搭載甲○○前往甲○○所承租之臺北市○○○路○段○○○號2樓之15，嗣二人下車並上樓共同取出乙○○所欲購買之第三級毒品愷他命，於二人驅車離開時，為行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局查緝員於臺北市○○區○○路、新中街口當場查獲，乙○○因尚未取得第三級毒品愷他命而販入第三級毒品愷他命未遂，並在該車牌號碼0000-00自用小客車內扣得如附表三所示之物。另於臺北市○○○路○段○○○號2樓之15扣得如附表四所示之物，且於臺北市○○街○○○號11樓之7及車牌號碼0000-00號車輛內扣得如附表五所示之物及如附表二所示之藥錠。
四、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、扣案物品之證據能力部分：㈠按現行之刑事訴訟法關於搜索之規定採行「相對法官保留原
則」之立法例，以有令狀搜索為原則，無令狀搜索為例外，此即刑事訴訟法第128條第1項、第2項所規定，搜索應用搜索票，搜索票由法官簽名。搜索應依搜索票行之，目的在保護人民免受非法的搜索扣押，在搜索前先由中立、超然的司法機關判斷有無搜索之實質理由，篩減無必要之搜索。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定逕行搜索、第131條之1規定同意搜索乃不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀（票）搜索。此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，而非法定程序原則之例外，故縱使是此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索。次按，刑事訴訟法第131條第1項規定：「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。」，第2項規定：「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。」，第3項規定：「前二項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之。」，第4項規定：「第一項、第二項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。」，上開第1項、第2項規定所列舉者乃緊急搜索之四種實質理由，必需具備此四種情形者始得為無搜索票之逕行搜索。該條第3項前段規定之立法意旨係為了加強對逕行搜索合法性之控制而採行事後審查制，使法院得事後審查搜索之合法性，違法者並得予撤銷，而「3日內」期間之規定更係嚴格要求搜索人應於搜索後之最短期間內立即陳報法院審核，以使人民遭受突襲性無預警之搜索後，該搜索是否合法？有無浮濫行使？有否侵害人權？人民是否負有相應之忍受義務？此一浮動不確定之狀態能早日確定，此與刑事訴訟法規定之再議期間、上訴期間、抗告期間等規範之目的與意義應無不同，自不能解為上開「3日內陳報該管法院」係屬訓示期間。綜上，無論參酌立法意旨或由法條文義解釋均應認搜索人於實施逕行搜索後應於3日內陳報，乃屬搜索人逕行搜索應嚴格遵守法定程序之一部分。亦即實施逕行搜索除須具備前述之四種實質理由外，並應遵守應於實施後3日內陳報該管法院之法定程序規定，否則，無論欠缺實質理由或未遵守法定程序均應認為逕行搜索違法，法院得依同條項後段規定將違法之逕行搜索撤銷。末按刑事訴訟法未就期間有特別之規定，是有關上開規定之3日期間，應依民法第190條、第120條、第122條之規定計算之，即始日不算入，期間末日如為星期日、紀念日或其他休息日，以其休息日之次日代之。㈡本件搜索人即行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防
局因情況急迫，對犯罪嫌疑人即被告二人逕行搜索，固合於刑事訴訟法第131條之事由，並有逕行搜索之必要。然本件搜索人實施搜索之時間為97年8月27日，此有行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局97年9月1日臺北機字第0970016907號函及搜索扣押筆錄等可證，揆諸前開規定及說明，搜索人自應於實施搜索後3日內（因97年8月30日為星期六，翌日為星期日，均為例假日，故應以97年9月1日為期間陳報之末日）即97年9月1日前陳報法院，方屬符合法定程式。
惟行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局遲於97年9月2日始向本院陳報，此有行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局97年9月1日臺北機字第0970016907號函上所蓋之臺灣台北地方法院收文戳足憑，是搜索人於逕行執行搜索後所為陳報顯已逾法定3日期間，有未遵守法定期間之違法，該緊急搜索雖經臺灣台北地方法院以97年度急搜字第7號案件准予備查，然該搜索顯有遲誤刑事訴訟法第131條第3項前段規定之法定3日期間，而有不符法律規定之情形。
㈢惟實施刑事訴訟程序之公務員，違反上揭法定程序規定所取
得之證據，其有無證據能力，依刑事訴訟法第158條之4之規定，自應審酌人權保障及公共利益之均衡維護而為認定，法官於個案權衡時，允宜斟酌㈠違背法定程序之情節、㈡違背法定程序時之主觀意圖、㈢侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、㈣犯罪所生之危害或實害、㈤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、㈥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、㈦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為判斷決定（參見刑事訴訟法第158條之4修正理由說明）。查本件緊急搜索固屬違背法定程序，然本案司法警察係因監聽得悉被告二人將進行交易，遂跟監並伺機攔車進行查察，當場起獲如附表三所示之物品，且恐得為證據之物滅失或遭隱匿，遂報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官徵得同意後，對被告甲○○民生東路、峨眉街等住處及其所使用之交通工具逕行搜索，堪認有此緊急搜索之急迫情形存在，且逾越前開3日期日未遠，僅差距1日（搜索機關於97年9月1日發文，同年月2日始到達臺灣台北地方法院），當無故意違背程序之主觀意圖，其違背之情節亦尚屬輕微；本院再衡酌前開搜索對被告甲○○隱私侵害尚非重大，而毒品戕害人類身心，為世界各國嚴加查緝之違禁物品，本件被告二人所犯均係販賣第二級毒品、第三級毒品之重罪，搜索查扣之毒品種類及數量堪稱眾多，該等證據攸關犯罪之成立，暨被告犯罪行為所生之危害甚鉅等各種情形，認本案就刑事訴追之公共利益與被告二人個案利益之權衡評估結果，認本案實施刑事訴訟程序之公務員違背上開緊急搜索應於3日內陳報規定所取得之扣案毒品等證據，當仍具有證據能力。且扣案之毒品等證物具有證據能力，卷附公訴人引為證據之內政部警政署刑事警察局97年9月19日刑鑑字第0970131208號鑑定書，則為檢察機關基於檢察一體原則，由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，所出具之書面鑑定報告自屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，具有證據能力無訛。是被告甲○○之辯護人指稱：扣案之毒品等物違背法定程序、搜索的程序有瑕疵云云，自不足採。
二、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述以外，下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告等及其辯護人等於本案言詞辯論終結前，均未就本院所採為證據之以下各項供述證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，認為均屬適當，是本案經調查之前述證據均有證據能力，又其餘所用非屬供述證據部分，既未有傳聞法則之適用，復查無違法取證之情事存在，自亦得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告甲○○被訴違反戶籍法及偽造署押部分：上開事實，業據被告甲○○坦承不諱，而扣案之「林子鈞」國民身分證一枚經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，認該國民身分證係屬變造，有該局98年6月8日刑鑑字第0980065687號鑑定書在卷可按，復有行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局97年8月27日凌晨零時15分起至零時45分止搜索扣押筆錄影本暨行政院海岸巡防署臺北機動查緝隊扣押物品目錄表影本（見97年度偵字第18739號卷第22至25頁）、行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局97年8月27日凌晨1時20分起至2時20分止搜索扣押筆錄影本暨北部地區巡防局臺北機動查緝隊扣押物品目錄表影本（見97年度偵字第18739號卷第17至21頁）在卷可考，並有該變造「林子鈞」國民身分證可佐。是被告甲○○此部分之任意性自白顯與事實相符，此部分事證明確，被告甲○○行使變造國民身分證、偽造署押犯行堪以認定，應予依法論科。
二、被告甲○○、乙○○被訴違反毒品危害防制條例案件部分：㈠訊據被告甲○○自承前開0000000000號行動電話為其使用，
且於前開如事實欄三㈠、㈡所載之時、地向綽號「阿龍」、「凱弟」之人分別取得前開如事實欄三㈠、㈡所載之毒品之事實，被告乙○○亦自承其於前開時地為警查獲之事實，然被告甲○○、乙○○均矢口否認有上揭販賣毒品之犯行，被告甲○○辯稱：「因為綽號阿龍、凱弟之人欠伊錢，所以才把毒品暫時抵押在伊處，查獲當天乙○○是要去伊住處看球賽，是下注簽賭，否則何以二人均未帶現金，並無販賣第二、三級毒品犯行。」云云，被告乙○○則辯稱：「查獲那天伊是去甲○○家看球賽，因為甲○○說要去之前住的地方放鑰匙，所以才開車載甲○○去，並不是要去拿愷他命，否則何以二人均未帶現金，並無販賣第三級毒品未遂犯行。」云云。
㈡經查：
⒈扣案之如附表二所示之藥錠、及如附表三編號一至三號、七
號、附表四編號一、二號、附表五編號一、二號所示之物經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，其中如附表二所示之藥錠確含有如附表二物品名稱欄所示之毒品成分，如附表編號一至三號、七號、附表四編號一、二號、附表五編號一、二號所示八包物品則含有第三級毒品愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局97年9月19日刑鑑字第0970131208號鑑定書（見97年度偵字第18739號卷第182頁）、照片列印資料（見97年度偵字第18739號卷第61至63頁）在卷可按。
⒉證人 吳柏諺 、 鮮國滄 已證述本件實施通訊監察、現譯跟監查
獲之經過，且被告二人於民生東路確有一起下車取物等情（證人吳柏諺部分見原審第115至118頁、97年度偵字第18739號卷第174、175頁；證人鮮國滄部分見97年度偵字第18739號卷第174、175頁）在卷，而本案實施通訊監察之過程，並經原審法院調閱臺灣桃園地方法院97年度聲監字第473號、第449號卷無誤。
⒊訊據被告甲○○、乙○○固不否認卷附之門號0000000000號
行動電話及門號0000000000號行動電話監聽錄音係其等分別持用上述二支行動電話之對話，惟均辯稱其等討論棒球賽簽賭事宜，並非為毒品交易云云。然觀諸附卷之通訊監察譯文內容（見97年度偵字第18739號卷第84至116頁），可知被告二人先後多次談及毒品之代號、數量、成色、進貨成本、是否容易出售、是否有利潤等內容（見97年度偵字第18739號卷第182頁、第86至114頁），且於對話內容中被告乙○○先詢問被告甲○○同意其進貨多少，供其轉手，即表示其向被告甲○○購買第三級毒品愷他命，及約定見面取貨，及稱一個太大不好出等語（見97年度偵字第18739號卷第108、115至117頁），被告甲○○並應允被告乙○○之請求，將該批如附表二所示之藥錠（被告二人稱該等藥錠為香奈兒）全部暫時保留，待被告乙○○決定是否購買（見97年度偵字第18739號卷第115頁）等內容，如係職棒簽賭，豈會有進貨再轉手之必要？亦無須提及貨品成色、進貨成本、是否容易出售等交易細節，是被告二人辯稱上開通話內容為職棒簽賭內容云云，顯與各該通訊內容中之整體通話內容及意旨不合，況若屬上述正當合法物品，當無於通話中始終以代號稱呼之理，足認甲○○、乙○○辯稱其等之通話內容係討論棒球賽簽賭事宜，並非為毒品交易云云，與事實不符，要不足採。益徵被告乙○○當時確係出於販入第三級毒品愷他命之犯意而與被告甲○○達成合意並欲販入第三級毒品愷他命無誤。
⒋按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖
營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即為成立；而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；且販賣毒品之行為，無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查：⑴被告甲○○自綽號阿龍、凱弟之成年男子處取得扣案之毒品，數量龐大，被告甲○○復可自行自其中取用毒品施用，此業據被告甲○○陳述在卷，被告甲○○甚可談妥交易價格後將毒品逕行交付他人，此觀前開通訊監察譯文內容自明，衡之常情，若非該等物品已屬被告甲○○所有，被告甲○○焉可能有此處分權責？再參酌被告甲○○前曾因販賣毒品犯行為警查獲，並經臺灣台北地方法院於96年2月5日以95年訴字第1927號判決判處有期徒刑5年10月，嗣並經本院撤銷改判為有期徒刑5年10月，有臺灣台北地方法院95年度訴字第1927號刑事判決在卷可稽，被告甲○○顯已知持有、販賣毒品均為法所不許，且販賣毒品犯行之法定刑度甚重之事實，依一般經驗法則，其苟非意在營利，又何須干冒為警查獲被判重罪之風險持有如此龐大數量之毒品，放在住處甚或置於車內攜帶出門？扣案之毒品顯非僅為綽號阿龍、凱弟之成年男子因積欠被告甲○○債務而將之暫時抵押在被告甲○○處之擔保品，實際上屬被告甲○○向綽號阿龍、凱弟之成年男子販入之毒品甚明，且被告甲○○有處分該等毒品之行為，業如前述，足認被告甲○○係出於營利之意圖而販入前開毒品。⑵由被告乙○○於前開通訊監察對話內容中被告乙○○先詢問被告甲○○同意其進貨多少，以供其轉手乙節（見97年度偵字第18739號卷第108頁），被告乙○○向被告甲○○購買第三級毒品愷他命係為轉賣他人，並非供己施用，顯亦基於營利之意圖始販入前開毒品無誤。⑶被告甲○○、乙○○雖另辯以其等均未帶現金，何能交易毒品云云，然一般毒品交易雖多以現金為之，惟此係因毒品交易之風險極高，買賣雙方多無互信基礎而產生之現象，由被告甲○○、乙○○通訊監察對話內容可知兩人之交情匪淺，與一般買賣毒品雙方無信賴基礎之情形不同，況本件被告甲○○、乙○○係在驗貨、取貨過程即為警查獲，被告甲○○尚未及交貨予被告乙○○，被告乙○○同往驗貨、取貨時自不必身備大量現金，待被告甲○○交貨予被告乙○○時備妥購毒價款即足，故尚不能以其等為警查獲時身上均未買受毒品價款即足排除其等係為毒品交易，其等此部分所辯亦不足採。
㈢綜上所述，被告甲○○、乙○○前開所辯，均係事後卸責之
詞，皆不足採。此部分事證明確，被告甲○○販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行，被告乙○○販賣第三級毒品未遂之犯行，均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：㈠按刑法上之偽造署押罪，係指單純偽造簽名、畫押而言，若
在制式之書類上偽造他人簽名，已為一定意思表示，具有申請書或收據等類性質者，係犯行使偽造私文書罪，並非僅論以偽造署押罪；若犯罪行為人僅處於受告知或受通知者之地位，尚不能表示其係有製作何種文書之意思及曾為何項之意思表示，則應僅成立偽造署押罪，有最高法院85年度臺非字第146號、91年度臺非字第294、295號判決足資參照。查被告甲○○在如附表一所示之文書上偽造「林子鈞」之署押，各係表示被告甲○○知悉警方依檢察官之指揮執行逕行搜索及目錄表內物品遭扣押，被告甲○○僅處於受通知者之地位，並無一定用意之表示，是其此部分所為，均僅涉犯刑法第217條第1項之偽造署押罪。
㈡被告二人行為時之毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、
第6項分別規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」、「前五項之未遂犯罰之」；於98年5月20日修正公布，並自98年5月22日起生效施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」，其立法理由謂：「⒈依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。⒉依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，故其後修正條文之施行日期尚難援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力；總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令修正公布毒品危害防制條例第4、11、11之1、17、20、25條條文，依上開說明，修正條文應自公布日起第3日即98年5月22日發生效力，附此說明）之毒品危害防制條例第4條第2項、第3項分別規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，第6項未遂犯之規定則未修正，依刑法第2條第1項之規定為新舊法比較後，認應適用修正前毒品危害防制條例第4條之規定。另販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成，至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言。亦即，毒品危害防制條例所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，行為人持有第一級或第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責（最高法院95年度臺上字第3574號、90年度臺上字第1898號判決意旨可資參照）。
㈢被告甲○○部分：
核被告甲○○所為，係犯戶籍法第75條第2項、第1項之行使變造國民身分證罪、刑法第217條第1項之偽造署押罪，及修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（自阿龍處販入既遂）、修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（自凱弟處販入，再賣出予被告乙○○未遂僅論以一罪）。因戶籍法第75條之規定為刑法第212條之特別規定，且為後法，應優先適用戶籍法第75條之規定，不再論以刑法第212條之罪，公訴人認被告甲○○尚涉犯刑法第212條之偽造特種文書罪云云，顯有誤會。被告甲○○與姓名年籍不詳綽號阿賓之成年男子就上揭變造國民身分證犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告甲○○於共同變造國民身分證後，進而行使之，其變造國民身分證之低度行為應為行使變造國民身分證之高度行為所吸收，不另論罪。又該國民身分證係屬變造，業如前述，公訴人認該國民身分證為偽造云云，顯有誤會，於此一併說明。被告甲○○先後再如附表一所示之文書上多次偽造署押之各舉動，係基於同一偽造署押之犯意，於密切接近之時地實施，侵害法益相同，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以分離，顯係基於單一犯意接續所為，應包括於一行為予以評價，屬接續犯，僅論以一罪。被告甲○○販賣第二級毒品、第三級毒品前持有第二級毒品、第三級毒品之低度行為，分別為販賣第二級毒品、第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告甲○○於如事實欄三㈠所載之時、地同時販入第二、三級毒品，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。另被告甲○○所犯前開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告甲○○於94年間，因犯施用第二級毒品罪，經臺灣台北地方法院以94年度簡字第793號簡易判決判處有期徒刑5月確定，於94年7月19日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣被告乙○○部分：
按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂（最高法院89年度臺上字第2978號裁判要旨參照），核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，公訴人認被告乙○○已構成毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪云云，顯有誤會。再被告乙○○販入第三級毒品未遂之犯行，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、原審適用戶籍法第75條第2項、第1項，98年5月20日修正公布前之毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第217條第1項、第219條、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第2款，並審酌被告二人均明知前開第二級、第三級毒品，對人體有莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風氣，卻以前開如事實欄所載之方式販入第二級、第三級毒品既遂，然均未及賣出即為警查獲，所生危害較輕，被告二人之品行、犯罪動機、目的、手段，被告甲○○前開行使變造國民身分證、偽造署押之行為均已足生損害於刑事偵查機關偵查犯罪之正確性及林子鈞，暨被告二人犯罪後之態度等一切情狀，認公訴人於原審審理中就被告甲○○行使變造國民身分證部分求處有期徒刑1年，販入第二級毒品部分求處有期徒刑9年，販入第三級毒品部分求處有期徒刑7年，定應執行刑16年，被告乙○○部分求處有期徒刑7年，均嫌過重，分別就被告甲○○行使意圖供冒用身分使用而變造之國民身分證，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑6月、偽造署押，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑3月；販賣第二級毒品，處有期徒刑7年4月；販賣第三級毒品，處有期徒刑5年3月，並定應執行有期徒刑13年、乙○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑3年。
至於沒收部分：⑴扣案之變造國民身分證上被告甲○○照片影像部分，為被告甲○○所有供變造使用所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。⑵如附表一所示之林子鈞簽名及指印，均為偽造署押，應依刑法第219條之規定，不問屬於犯人與否，諭知沒收。⑶如附表二所示之毒品，為被告甲○○販入之毒品，應依毒品危害防制條例第18條之規定，不問屬於犯人與否，諭知沒收銷燬。包裝該等毒品之外包裝袋一個，有防止毒品裸露、逸出及受潮濕之功用，並為便於攜帶、販入毒品所用之物，係屬供被告販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。⑷扣案如附表三編號一至三號、附表四編號一、二號、附表五編號一、二號所示之毒品，均為被告甲○○販入之毒品，附表三編號一所示之毒品並為被告乙○○所販入未遂之毒品，應依毒品危害防制條例第18條之規定，不問屬於犯人與否，諭知沒收銷燬。包裝該等毒品之外包裝袋七個，有防止毒品裸露、逸出及受潮濕之功用，並為便於攜帶、販入毒品所用之物，係屬供被告甲○○販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。
⑸又扣案如附表三編號八號、附表五編號五號所示之物，分屬被告乙○○、甲○○所有，係供被告二人聯絡販賣毒品犯罪所用之物，如附表三編號四號所示之物為供被告甲○○販賣第三級毒品磅秤之物，且各屬被告二人所有，業據被告二人供承在卷，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。至扣案之其餘物品或與本案販賣毒品犯行無關，或非屬被告二人所有，依法均無從諭知沒收。經核原審判決，認事用法，尚無違誤，量刑亦尚稱妥適。被告甲○○上訴空言否認販賣第二級、第三級毒品云云；被告乙○○亦猶執前詞否認向被告甲○○販入第三級毒品未遂云云，其等所辯皆不足採信，已如上述，其二人上訴均無理由，皆應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國99年1月21日
刑事第十七庭審判長法官王聰明
法官陳憲裕法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向原審提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國99年1月21日附表一：
┌──┬───────────────┬──────────────┐│編號│文書名稱│偽造之署押及數量│├──┼───────────────┼──────────────┤│一│行政院海岸巡防署海岸巡防總局北│「林子鈞」簽名貳枚、指印玖枚│││部地區巡防局九十七年八月二十七│（起訴書誤載為「林子鈞」簽名│││日凌晨零時十五分起至零時四十五│、指印各三枚，應予更正）│││分止搜索扣押筆錄││├──┼───────────────┼──────────────┤│2│上開搜索扣押筆錄所附之行政院海│「林子鈞」簽名伍枚、指印柒枚│││岸巡防署臺北機動查緝隊扣押物品│（起訴書誤載為「林子鈞」簽名│││目錄表│、指印各五枚，應予更正）│├──┼───────────────┼──────────────┤│3│行政院海岸巡防署海岸巡防總局北│「林子鈞」簽名貳枚、指印玖枚│││部地區巡防局九十七年八月二十七│（起訴書誤載為「林子鈞」簽名│││日凌晨一時二十分起至二時二十分│、指印各三枚，應予更正）│││止搜索扣押筆錄││├──┼───────────────┼──────────────┤│4│上開搜索扣押筆錄所附之北部地區│「林子鈞」簽名拾壹枚、指印拾│││巡防局臺北機動查緝隊扣押物品目│伍枚（起訴書誤載為「林子鈞」│││錄表│簽名、指印各十一枚，應予更正││││）│└──┴───────────────┼──────────────┘附表二：
┌──┬───────────┬────────────┐│編號│物品名稱│重量│├──┼───────────┼────────────┤│一│含第二級毒品ＭＤＭＡ、│總淨重為壹佰貳拾貳點貳零│││第三級毒品愷他命成分之│公克，驗餘淨重為壹佰貳拾│││綠色圓形藥錠│壹點玖陸公克。│├──┼───────────┼────────────┤│二│含第二級毒品ＭＤＭＡ、│總淨重為零點肆捌公克，驗│││第三級毒品愷他命成分之│餘淨重為零點貳肆公克。│││藍色圓形藥錠││├──┼───────────┼────────────┤│三│含第二級毒品ＭＤＭＡ成│總淨重為零點叁零公克，驗│││分之紅色圓形藥錠│餘淨重為零點壹貳公克。│├──┼───────────┼────────────┤│四│含第二級毒品甲基安非他│總淨重為零點貳伍公克，驗│││命、第三級毒品硝甲西泮│餘淨重為零點壹壹公克。│││成分之淡紅色圓形藥錠││├──┼───────────┼────────────┤│五│含第二級毒品ＭＤＭＡ、│總淨重為零點貳捌公克，驗│││第三級毒品ＰＭＭＡ成分│餘淨重為零點壹壹公克。│││之黃色圓形藥錠││└──┴───────────┴────────────┘附表三：
┌──┬───────────┬────────────┐│編號│物品名稱│持有人│├──┼───────────┼────────────┤│一│愷他命壹包（毛重壹仟零│甲○○│││叁公克）││├──┼───────────┼────────────┤│二│愷他命壹包（毛重壹佰公│甲○○│││克）││├──┼───────────┼────────────┤│三│愷他命壹包（毛重肆公克│甲○○│││）││├──┼───────────┼────────────┤│四│電子秤壹台│甲○○│├──┼───────────┼────────────┤│五│0000000000號│甲○○│││行動電話（含ＳＩＭ卡）││││壹支││├──┼───────────┼────────────┤│六│ＬＶ側背包壹只│甲○○│││││├──┼───────────┼────────────┤│七│愷他命壹包（毛重零點貳│乙○○│││叁公克）││├──┼───────────┼────────────┤│八│0000000000號│乙○○│││行動電話（含ＳＩＭ卡）││││壹支││├──┼───────────┼────────────┤│九│0000000000號│乙○○│││行動電話（含ＳＩＭ卡）││││壹支││├──┼───────────┼────────────┤│十│0000000000號│乙○○│││行動電話（含ＳＩＭ卡）││││壹支││├──┼───────────┼────────────┤│十一│0000000000號│乙○○│││行動電話（含ＳＩＭ卡）││││壹支││└──┴───────────┴────────────┘附表四：
┌──┬───────────┬────────────┐│編號│物品名稱│持有人│├──┼───────────┼────────────┤│一│愷他命壹包（毛重壹仟零│甲○○│││叁公克）││├──┼───────────┼────────────┤│二│愷他命壹包（毛重伍佰零│甲○○│││叁公克）││├──┼───────────┼────────────┤│三│分裝袋壹批│甲○○│├──┼───────────┼────────────┤│四│裝分裝袋紙盒│甲○○│├──┼───────────┼────────────┤│五│電子秤壹台│甲○○│└──┴───────────┴────────────┘附表五：
┌──┬───────────┬────────────┐│編號│物品名稱│持有人│├──┼───────────┼────────────┤│一│愷他命壹包（毛重柒拾公│甲○○│││克）││├──┼───────────┼────────────┤│二│愷他命壹包（毛重叁公克│甲○○│││）││├──┼───────────┼────────────┤│三│黑色紙袋壹個│甲○○│├──┼───────────┼────────────┤│四│0000000000號│甲○○│││行動電話（含ＳＩＭ卡）││││壹支││├──┼───────────┼────────────┤│五│0000000000號│甲○○│││行動電話（含ＳＩＭ卡）││││壹支││├──┼───────────┼────────────┤│六│0000000000號│甲○○│││行動電話（含ＳＩＭ卡）││││壹支││├──┼───────────┼────────────┤│七│00000000000│甲○○│││號行動電話（含ＳＩＭ卡││││）壹支││├──┼───────────┼────────────┤│八│點鈔機壹台│甲○○│├──┼───────────┼────────────┤│九│封口機壹台│甲○○│├──┼───────────┼────────────┤│十│現金新臺幣十一萬四千元│甲○○│├──┼───────────┼────────────┤│十一│帳冊壹本│甲○○│└──┴───────────┴────────────┘附錄本案論罪科刑所犯法條全文戶籍法第七十五條意圖供冒用身分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
行使前項偽造、變造之國民身分證者，亦同。
將國民身分證交付他人，以供冒名使用，或冒用身分而使用他人交付或遺失之國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三十萬元以下罰金。
刑法第二百十七條偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑。
盜用印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，亦同。
九十八年五月二十日修正公布前之毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。