臺灣高等法院98年度上訴字第1864號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1864號刑事判決

裁判日期：民國99年01月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1864號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（另案於臺灣桃園女子監獄執行中）選任辯護人 姜義贊 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第982號、第1001號，中華民國98年2月12日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第8393號，追加起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第10881號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月，新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月，新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月，新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月，新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月，新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第二級毒品甲 基安非他 命壹拾貳包（合計驗餘淨重貳點貳柒玖捌公克，不含包裝袋）均沒收銷燬，盛裝前開毒品甲基安非他命所用之包裝袋壹拾貳袋、電子磅秤壹個、夾鍊袋柒拾壹只、化妝箱壹個及該化妝箱鑰匙叁支均沒收。應執行有期徒刑捌年，新臺幣共叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹拾貳包（合計驗餘淨重貳點貳柒玖捌公克，不含包裝袋）均沒收銷燬，盛裝前開毒品甲基安非他命所用之包裝袋壹拾貳袋、電子磅秤壹個、夾鍊袋柒拾壹只、化妝箱壹個及該化妝箱鑰匙叁支均沒收。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣或意圖販賣而持有，竟分別為下列犯行：
（一）其基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於民國97年3、4月間某日，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿忠 」之成年男子，以每4公克新臺幣（下同）16,000元之代價，販入總數量不詳之甲基安非他命後，再以每0.1公克500元之價格出售，並使用門號0000000000號之行動電話（未扣案）作為聯絡販賣毒品交易之工具，於接獲附表編號1至5號所示之 李維哲 、丙○○、甲○○等人撥打至上開行動電話與乙○○議定購買甲基安非他命之數量、價格等事宜後，乙○○即攜帶甲基安非他命前往約定地點，分別交付予李維哲、丙○○、甲○○等人，並向其等收取現金完成交易，以此方式分別於附表編號1至5號所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予李維哲、丙○○、甲○○等三人共五次（各購毒者使用之行動電話、交易金額及甲基安非他命數量均詳如附表所示），販賣甲基安非他命所得合計3,500元。嗣經警循線於97年8月7日通知乙○○到案說明，而悉上情。
（二）另為供己施用，於97年6月23日晚上10時許，在臺北縣○○鄉○○路附近之便利商店前，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿賢」之成年男子，以17,000元之價格，購入第二級毒品甲基安非他命12包（合計驗餘淨重2.2798公克）後，因欠缺資金週轉，竟另起販賣第二級毒品予他人以牟利之犯意，備妥其所有、供秤重分裝甲基安非他命使用之電子磅秤1個及夾鍊袋71只，與上開甲基安非他命12包一併放入其所有之化妝箱1只後，於97年6月24日凌晨某時許，將該化妝箱攜往位於臺北縣○○鎮○○路○○○巷○號「原動力網咖」，置於編號17號電腦桌下伺機販賣，惟未及賣出，即於同日上午7時許在原動力網咖為警查獲，並扣得其所有、裝有第二級毒品安非他命12包（合計驗餘淨重2.2798公克）、電子磅秤1個、夾鍊袋71只之化妝箱1個，及該化妝箱鑰匙之3支，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局淡水分局及行政院海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告乙○○及其辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、證人 張巧玲 、甲○○、丙○○、李維哲、 王俊欽 等人於偵查中供述之證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。本案證人張巧玲、甲○○、丙○○、李維哲、王俊欽等人於偵查中分別向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其於偵查中向檢察官所為證述，業經具結（結文分別附於97年度偵字第8393號偵查卷【下稱偵查卷㈠】第86頁〈張巧玲〉、第52頁〈王俊欽〉，97年度偵字第10881號偵查卷【下稱偵查卷㈡】第186頁〈甲○○〉、第193頁〈丙○○〉、第167頁〈李維哲〉），復經被告及其辯護人於原審行交互詰問（按證人甲○○、丙○○二人於本院審理時，經合法傳、拘均未到庭），其等於偵查中之證詞，亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）事實一（一）販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
１、被告於警詢（見偵查卷㈡第9頁至第11頁）、檢察官偵訊時（見偵查卷㈡第121頁至第123頁、第149頁至第151頁、第157頁至第158頁、第173頁至第175頁）、原審行準備程序（見原審97年度訴字第982號卷【下稱原審卷㈠】第51至第52頁）及本院審理時（見本院卷第138頁反面、第141頁正面），之自白，證明：被告之綽號為「妹仔」，其確實有在販入第二級毒品甲基安非他命後，分別於附表編號1至5號所示之時、地，以附表編號1至5號所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人李維哲、丙○○及甲○○。
２、證人李維哲於檢察官偵訊時及原審時之具結證述（見偵查卷㈡第163頁至第165頁，原審卷㈠】第80頁至第90頁），證明：李維哲確實於97年5月25日下午4時14分01秒、下午
4時41分49秒、下午5時19分02秒、晚上7時37分16秒、晚上11時19分45秒及於97年5月28日晚上7時32分24秒等時間，以自己使用之0000000000號行動電話，先後撥打被告使用之0000000000號行動電話，向被告購買第二級毒品甲基安非他命甲基安非他命共二次（詳細時間、地點、金額均詳如附表編號1、2號所示）之事實。
３、證人丙○○於檢察官偵訊時之具結證述（見偵查卷㈡第191頁至第192頁），證明：丙○○確實於97年5月25日晚上1
1時39分08秒，以其使用之0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話，約在臺北縣○○鎮○○ 路屈臣 氏旁的巷內，向被告購買第二級毒品甲基安非他命一次（詳細時間、地點、金額均詳如附表編號3號所示）之事實。
４、證人甲○○於檢察官偵訊時之具結證述（見偵查卷㈡第18
3頁至第184頁），證明：甲○○確實曾於97年5月28日晚上10時54分51秒，以自己使用之0000000000號行動電話撥打被告所使用之0000000000號行動電話，在淡水農會的超市前，向被告購買第二級毒品甲基安非他命二次（詳細時間、地點、金額均詳如附表編號4、5號所示）之事實。
５、證人李維哲、丙○○、甲○○三人所分別使用、詳如附表編號1至5號所示之行動電話，在如附表所示交易毒品的時間點前，與綽號「妹仔」之被告使用之0000000000號行動電話聯絡之通訊監察錄音光碟錄音內容譯文（見偵查卷㈡第21頁至第23頁、第26頁），證明：李維哲、丙○○、甲○○三人確實曾分向被告購買第二級毒品甲基安非他命。
（二）事實一（二）意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命部分：
１、被告於檢察官偵訊時（見偵查卷㈠第101頁、偵查卷㈡第
156頁）、原審（見原審卷㈠第51頁、第79頁）及本院審理時（見本院卷第138頁反面、第141頁正面），之自白，證明：其於97年6月23日晚上10時許，在臺北縣○○鄉○○路附近之便利商店前，向「阿賢」之成年男子，以17,000元之價格，販入第二級毒品甲基安非他命12包（合計驗餘淨重2.2798公克），本欲供己施用，嗣另行起意販賣予他人以牟利，惟未及售出即經警查獲之事實。
２、證人張巧玲於偵查中（見偵查卷㈠第83頁至第85頁）之證述，證明：警員確實於97年6月24日上午7時許，在臺北縣○○鎮○○路○○○巷○號「原動力網咖」、編號17號電腦桌下，查獲裝有：第二級毒品安非他命12包（合計驗餘淨重
2.2798公克）、電子磅秤1個、夾鍊袋71只之化妝箱1個，及該化妝箱鑰匙之3支之事實。
３、證人王俊欽於偵查中（見偵查卷㈠第49頁至第51頁）之證述，證明：警員確實於97年6月24日上午7時許，在臺北縣○○鎮○○路○○○巷○號「原動力網咖」、編號17號電腦桌下、被告的腳邊，查獲裝有：第二級毒品安非他命12包（合計驗餘淨重2.2798公克）、電子磅秤1個、夾鍊袋71只之化妝箱1個，及該化妝箱鑰匙之3支等物；警察抵達後，被告有找一個不認識的女生（按：即張巧玲）過來網咖頂替，向警察表示該名女生才是化妝箱的持有人，但後來警察質問後，被告承認化妝箱是被告的之事實。
４、警方查獲被告後，當場檢視被告使用的行動電話（未扣案），發現被告正使用訊息功能，編寫內容為：「她沒前科你交（按：應為「教」之同音錯別字）她叫她扛交她說是某朋友的」之簡訊及自手機翻拍該簡訊內容之照片一張附於偵查卷㈠第26頁下方），證明：證人張巧玲係為圖替被告卸責，始向警方承認化妝箱為其所有，被告嗣後不再爭執此節，而承認上情之事實。
５、在化妝箱內所查扣之白色及白色微紅透明結晶與結晶塊共12包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（合計驗餘淨重2.2798公克），確屬第二級毒品之事實，有該中心於97年7月7日出具之航藥鑑字第0973438號（原審誤載為第0000000號）毒品鑑定書附於偵查卷㈠第107頁可憑，復有同時扣案之電子磅秤1個、夾鍊袋71只、化妝箱1個及化妝盒鑰匙3支等物可佐，證明：被告之自白與事實相符，其確實有意圖販賣而持有上開第二級毒品甲基安非他命之犯意。
（三）被告之自白核均與事實相符。綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命及意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪與科刑之審酌：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月5日由立法院通過修正，並經98年5月20日總統華總一義字第09800125141號令修正公布，現並已生效施行。毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品及第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品之規定雖未修正，惟修正後同條例第17條第2項增訂：「修正犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。本件被告關於販賣第二級毒品予李維哲、丙○○、甲○○三人之事實，於警訊、偵查、原審（部分）及本院審理時，已自白屬實；關於意圖販賣而持有第二級毒品部分，亦於檢察官偵訊時、原審及本院，均供認不諱，是以，其於偵查、審判中均曾就犯罪事實自白，即已符合上開減輕其刑之規定（本院98年度第三次刑事庭庭長會議法律問題研討參照），則經整體比較結果，自以適用修正後毒品危害防制條例規定對於被告較為有利。
（二）罪名─
１、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，然其後之販賣毒品行為即應就其犯罪情節另為法律上獨立之評價。至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言（最高法院91年度台上字第763號、92年度台上字第2641號、95年度台上字第3574號判決意旨參照）。
２、被告於事實一（一）如附表所示基於販賣意圖而販入第二級毒品甲基安非他命後，再出售與李維哲、丙○○及甲○○之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其持有第二級毒品甲基安非他命進而販賣，其先前持有之低度行為為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
３、被告於事實一（二）所載，為供己用而購入第二級毒品甲基安非他命，嗣後始起意營利販售之行為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。
（二）數罪併罰─被告所為如附表編號1至5號所示之五次販賣犯行，與事實一（二）之意圖販賣而持有罪之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）撤銷原判決之理由─原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決認定被告意圖販賣而持有第二級毒品部分，被告於檢察官偵訊時及原審均自白不諱；原判決認定被告販賣部分，被告於警詢、偵查及原審準備程序亦均自白在卷，原審未依修正毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑，顯有未合。檢察官上訴，認原審定執行刑太輕，非無理由，被告上訴，指原審量刑過重，為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
（四）被告所犯上開各罪，於偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（五）量刑─爰審酌被告五次販賣第二級毒品與他人，並意圖販賣而持有第二級毒品，危害國家立法防制毒品危害，以維護國民身心健康及社會秩序之公益目的，惟考量其於本案販賣毒品之次數非多，已賣出及意圖販賣而持有之毒品數量不多，且不法所得合計僅3,500元，亦未及廣泛流入市面，危害程度尚非甚鉅念其犯後已知悔悟、坦承犯行，並衡以其智識程度、犯罪手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑8年。
（六）沒收部分
１、事實一（一）部分：⑴被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得3,500元，且未扣
案，屬販賣第二級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各罪項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⑵按毒品危害防制條例第19條第3項雖規定「犯第4條之罪所
使用之水、陸、空交通工具沒收之」，而為刑法之特別規定，採義務沒收主義。但該項條文並無如同條例第18條第一項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第3項規定諭知沒收（最高法院94年度台非字第200號判決意旨足參）。查SIM卡或USIM卡為行動電話門號使用介面，國內電信業者出租行動電話門號均附帶提供SIM卡或USIM卡為門號介面，於消費者申辦門號並開通上線時，即將該卡所有權移轉予消費者（最高法院97年度台上字第5854號判決意旨參照）。本件被告用以聯絡前揭販毒事宜使用之0000000000號行動電話及內插之
SIM卡並未扣案，且據被告於陳稱不清楚申裝人為何人，係案外人 江輝文 交給其使用等語（見偵查卷㈡第15頁），檢察官亦未提出證據證明該行動電話及SIM卡均為被告所申辦而屬被告所有，依照上開說明，自不得對該行動電話及SIM卡併為沒收之諭知。
２、事實一（二）部分：⑴扣案之甲基安非他命共12包（合計驗餘淨重2.2798公克，
不含包裝袋），為第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均沒收銷燬。
⑵至於扣案盛裝上開毒品所用之包裝袋12袋，為被告所有之
物，業據其供明在卷，該包裝袋具有防止毒品裸露、散逸及便利攜帶之功能，自屬供本案意圖販賣而持有甲基安非他命犯行所用之物，均依同條例第19條第1項規定沒收之。
⑶扣案之電子磅秤1個、夾鍊袋71只、化妝箱1個及該化妝箱
鑰匙之3支，均為被告所有，供其犯本件意圖販賣而持有第二級毒品罪所用之物，據其供明在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收之。
⑷其餘扣案之安非他命吸食器1個、玻璃球2個、塑膠吸管2
支、橡膠吸食管1支、蠟燭臺1個、打火機6個及棉花棒12支等物，屬被告所有供日常生活及另案施用毒品犯行所用之物，據其供明在卷（見原審卷㈠第95頁審理筆錄），均與本案販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品之犯行無關，爰均不予宣告沒收。
三、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項。
（二）毒品危害防制條例第4條第2項、第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項。
（三）刑法第11條前段、第51條第5款、第9款。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國99年1月21日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官崔玲琦法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳韋杉中華民國99年1月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
Ⅰ製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
Ⅱ製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅲ製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ⅳ製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ⅴ製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年
以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
Ⅵ前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第5條
Ⅰ意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ⅱ意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
Ⅲ意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ⅳ意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具
者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬──────┬──────┬────┬────┬─────┐│編│購毒者及所使│交易時間│交易地點│交易之甲│交易金額││號│用之行動電話│││基安非他│（新臺幣）││││││命數量││├─┼──────┼──────┼────┼────┼─────┤│1││97年5月25日│臺北縣淡│0.1公克│500元│││李維哲│16時許│水鎮中正│││├─┤0000-000000├──────┤東路小愛├────┼─────┤│2││97年5月28日│檳榔攤│0.1公克│500元││││21時許││││├─┼──────┼──────┼────┼────┼─────┤││││臺北縣淡││││3│丙○○│97年5月25日│水鎮英專│0.16公克│1,000元│││0000-000000│23時30分許│路屈臣氏│││││││後方巷內│││├─┼──────┼──────┼────┼────┼─────┤│4││97年5月28日│臺北縣淡│0.1公克│500元│││甲○○│22時許│水鎮水源│││├─┤0000-000000├──────┤街1段淡├────┼─────┤│5││97年5月28日│ 水農會超 │0.2公克│1,000元││││23時30分許│市前│││└─┴──────┴──────┴────┴────┴─────┘