臺灣高等法院臺南分院106年度重抗字第59號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年重抗字第59號民事裁定

裁判日期：民國107年03月30日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院臺南分院民事裁定106年度重抗字第59號抗告人玉山商業銀行股份有限公司法定代理人 曾國烈 代理人 王嘉麒 上列抗告人因與相對人 李欣潔 請求強制執行事件，而聲明異議，對於中華民國106年9月28日臺灣嘉義地方法院所為裁定（106年度事聲字第68號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告人於原審異議及本院抗告意旨略以：㈠本件抗告人執原法院民國（下同）106年度司促字第3488號
支付命令（下稱系爭支付命令）正本暨確定證明書為執行名義，對相對人為強制執行，經原法院以106年度司執字第21906號強制執行事件受理，惟經原法院執行處以系爭支付命令未合法送達，而認執行名義未成立，於106年9月12日以原裁定駁回抗告人聲請之強制執行。惟系爭支付命令之送達已符合民事訴訟法第138條寄存送達之合法要件，實屬發生送達之效力，其送達應屬合法，應准予其強制執行。
㈡又抗告人於原審主張若認執行名義不合法時，備位請求退還
原法院106年度司執字第21906號強制執行程序中抗告人所繳納之執行費新臺幣（下同）46萬3,354元。惟原裁定僅對抗告人先位聲明支付命令是否為合法之執行名義為駁回裁定，並未對備位聲明退還執行費部分為任何准駁之裁定，理由欄中亦未有任何說明，是原裁定於法實有違誤，爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定云云。
二、按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院81年度臺抗字第114號判例意旨參照）。又強制執行之聲請因不合法遭執行法院裁定駁回者，依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第95條、第78條規定，應由強制執行之聲請人負擔聲請程序費用。
三、次按民事訴訟法第136條第1項前段之規定「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。」所謂住所，即以久住之意思住於一定地域之謂；所謂居所，乃以暫時目的所居住之場所；而所謂營業所，則指從事商業或其他營業之場所。依民法第20條第1項之規定，得見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，住所之廢止亦同。戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為之登記事項，戶籍法第23條、第24條固規定：戶籍登記事項有變更時，應為變更之登記，戶籍登記事項有錯誤或脫漏時，應為更正之登記，但此僅係戶政管理之行政規定。是以，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所。又不能依民事訴訟法第136條、第137條之規定為送達者，固得依同法第138條之規定為寄存送達，惟應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達（最高法院27年上字第2566號判例、88年度臺抗字第539號、88年度臺抗字第251號、97年度臺抗字第118號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠抗告人於106年6月27日執系爭支付命令為執行名義聲請對相
對人財產為強制執行，此有抗告人之民事聲請狀可稽，雖系爭支付命令經原法院司法事務官於106年6月19日核發確定證明書予抗告人，惟揆諸前開說明，執行法院就支付命令是否確定，仍得予以審查，並不受該確定證明書之拘束。
㈡本件相對人之戶籍雖設於嘉義市○區○○路○○巷○○號、另居
於嘉義市○區○○○路○○號，惟其前經臺灣嘉義地方法院檢察署於106年3月29日通緝在案，且依入出境資料記載，其已於106年3月16日出境，迄106年7月13日均未入境，且其並未居住於戶籍地及居所地等情，有被告通緝紀錄表、入出境資訊連結作業表及嘉義市政府警察局第一分局106年7月25日嘉市警一偵字第1060006172號函暨檢附之報告書、第二分局106年7月21日嘉市警二偵字第1060005158號函附於執行卷可稽。而系爭支付命令係於106年5月16日因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而將之寄存於嘉義市政府警察局第一分局竹圍派出所、第二分局興安派出所以為送達，此亦有送達證書附於執行卷可佐。足見系爭支付命令寄存送達時，相對人早已出境國外，並未實際居住於戶籍地及居所地，依上開客觀情況，足認相對人已未居住於該址，且無久住之意思。是揆諸前開說明，系爭支付命令應向相對人國外之居所為送達，然系爭支付命令僅寄存送達於相對人未實際居住之戶籍地址及居所地址，其送達自不合法，不發生送達之效力。是本件抗告人前執系爭支付命令正本暨確定證明書聲請對相對人財產強制執行，因系爭支付命令送達程序不合法，20日異議之不變期間無從起算，系爭支付命令自尚未確定，無從據以為執行名義聲請強制執行。
㈢是本件抗告人所持據以對相對人聲請強制執行之系爭支付命
令，並未合法送達相對人住所，其執行名義尚未成立，不備執行名義之要件，原法院司法事務官據此駁回抗告人對相對人強制執行之聲請及原裁定駁回抗告人之異議，於法均無不合。至抗告人主張應退還執行費云云，惟抗告人前開強制執行聲請既經原法院司法事務官認有不合法情形而以裁定駁回聲請，揆諸強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第95條、第78條規定，自應由抗告人負擔聲請程序費用，是抗告人前揭主張，實非可採。故抗告意旨猶執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國107年3月30日
民事第五庭審判長法官吳森豐
法官孫玉文法官夏金郎上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國107年3月30日
書記官謝麗首【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。