裁判字號：臺灣臺東地方法院102年易字第206號刑事判決
裁判日期：民國104年01月06日
裁判案由：竊盜
臺灣臺東地方法院刑事判決102年度易字第206號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告鄭初靖（原名鄭志龍）
鄭貞男上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第46
5號），本院判決如下：
主文鄭初靖、鄭貞男均無罪。
理由
一、證據能力部分：按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據，倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
本判決以下認定被告鄭初靖、鄭貞男無罪所引用之證據，部分證據雖屬被告2人以外之人於審判外陳述之傳聞證據，惟依上開判決意旨，本院就其等之證據能力自毋庸論述說明，合先敘明。
二、公訴意旨略以：被告鄭初靖夥同其父親被告鄭貞男，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國101年9月18日中午12時20分前某時許，在告訴人 楊秋珍 所有之臺東縣○○鎮○○段○○○段0○00地號土地上（下稱系爭土地），以客觀上可供兇器使用之小鋤頭挖掘土地內玉石之際，為經過之告訴人助理之先生 張文能 發覺，隨即告知告訴人報警處理，因認被告2人涉犯刑法第321條第2項、第1項第3款之加重竊盜未遂罪嫌。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號、30年度上字第
816號等判例意旨可資參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例可資參照）。
四、公訴人認被告2人涉犯刑法第321條第2項、第1項第3款之加重竊盜未遂罪嫌，無非係以：㈠被告鄭初靖 於警 詢及偵查中坦承：伊於前開時間、地點與被告鄭貞男一起幫忙住在前開土地隔壁之地主 魏石 松清理水溝等語。㈡被告鄭貞男於警詢及偵查中坦承：伊於前開時間、地點與被告鄭初靖一起幫忙 魏石松 清除水溝內之石頭等語。㈢證人即告訴人楊秋珍於警詢及偵查之證述。㈣證人即告訴人土地隔壁鄰居魏石松於警詢及偵查中之證述。㈤證人即告訴人助理之先生張文能於警詢及偵查中之證述。㈥證人即承辦警察 陳俊 諭於偵查中之證述。㈦臺東縣○○鎮○○段○○○段0○00地號土地謄本及地籍圖、經濟部礦務局海岸山脈玉石網頁資料、臺灣臺東地方法院檢察署102年度他字第10號被告提出之告訴狀、刑案現場照片8張及告訴人提出現場照片21張等證為其主要論據。
五、㈠訊據被告鄭初靖堅詞否認有何加重竊盜未遂犯行，辯稱：案發當天伊係與伊父親被告鄭貞男一起去八邊海邊撿石頭，因為附近有橋墩施工可以撿到石塊，回程經過系爭土地旁魏石松之土地時，魏石松就叫住伊等2人，說他年紀大行動不方便，請伊等幫忙清除水溝內之石塊，所以伊等才會在那邊清水溝，伊當時本係站在魏石松土地上，後來警察到場時叫伊過去，伊才會走到告訴人土地，伊等2人都是徒手在清水溝，沒有拿工具，也沒有到系爭土地挖掘石頭，且系爭土地現場遭挖掘情況嚴重，顯非一、兩天可挖成，應該早已遭人挖掘，另系爭土地上原本鋪設之水泥地面亦遭挖壞，而水泥地面必須使用機具才有可能擊穿，不可能是用小鋤頭或徒手破壞，此外，撿石頭只是伊副業，伊平常都是去海邊或有人施工之地點撿石頭，不會跑到系爭土地上去撿，系爭土地要挖到石頭至少還要往地下挖兩、三層樓，不可能用人工挖掘等語（本院卷第18頁背面、第32頁、第94頁、第179頁背面-第181頁背面）；㈡訊據被告鄭貞男堅詞否認有何加重竊盜未遂犯行，辯稱：伊當天係與兒子被告鄭初靖一起去海邊撿石頭，撿完回程經過系爭土地旁就看到魏石松在那邊罵，因為魏石松有在種 荖葉 ，伊太太之前曾向魏石松買過，所以伊早已認識魏石松，當時魏石松說他身體不好，叫伊等2人幫他清理一下水溝，2人清沒多久警察就來了，伊等2人根本就沒在告訴人土地上採石頭，手上也沒有拿任何東西等語（本院卷第19頁正反面、第181頁正反面）。
六、經查：㈠被告鄭初靖、鄭貞男2人於前開時間經過系爭土地，及告訴
人所有之系爭土地有遭人挖掘破壞等情，迭據被告2人於警詢、偵查及本院審理中所坦白承認（被告鄭初靖見警卷第2頁、偵卷第26頁、本院卷第18頁背面、第179頁背面-第18
1頁背面；被告鄭貞男見警卷第5頁、偵卷第24-25頁、本院卷第19頁正反面、第181頁正反面），核與證人即告訴人楊秋珍、證人即告訴人助理之先生張文能、證人即告訴人鄰居魏石松於警詢、偵查及本院審理中（證人楊秋珍見警卷第7-8頁、偵卷第23-24頁、本院卷第90-91頁背面、第92頁背面；證人張文能見警卷第13-14頁、偵卷第59頁、本院卷第87頁正反面；證人魏石松見警卷第11-12頁、偵卷第57-5
8頁、本院卷第151頁背面）、證人即本案承辦警察陳俊諭於偵查及本院審理中證述情節相符（偵卷第75頁、本院卷第
159頁），並有臺東縣○○鎮○○段○○○段0○00地號土地謄本及地籍圖、刑案現場照片8張及告訴人提出現場照片21張等證在卷可稽（警卷第26-31頁、偵卷第29-39頁），此部分事實堪先認定。
㈡被告2人於案發當時並未有挖掘土地之行為，手上亦未有拿鋤頭等挖掘工具等情，業經證人等證述如下：
⒈證人即告訴人楊秋珍於本院審理中證稱：「（你當天有看到
他們在挖掘的動作嗎？）沒有…。…（所以他們兩位被告挖掘的過程，你沒有在場看到？）對。」等語（本院卷第91頁、第92頁）。
⒉證人張文能於本院審理中證稱：「（你看到他們的時候，他
們有在從事什麼動作嗎？…）我看到的是鄭初靖在跟一個老人家，就是另一位證人魏石松，他們在講話很大聲，鄭貞男則是拿著畚箕。（他們沒有在挖東西，還是站著，還是？）當時我在那邊看到的時候，鄭貞男是站著沒有錯…。…（所以你是說鄭貞男有拿畚箕，鄭初靖有拿鋤頭？）不是，鄭志龍沒有拿鋤頭，鄭初靖是空手，跟老人家當時不知道在吵什麼，當下我看到的時候鄭初靖正在爭執，鄭貞男是拿畚箕…。…（你說鄭初靖跟魏石松在爭吵，鄭貞男在做什麼？）鄭貞男我就看到拿一個畚箕而已，鄭貞男沒有看到我，鄭貞男就是拿著畚箕在那邊晃來晃去。…（但是你現場看到的是？）我只有看到的是有拿畚箕而已，鄭初靖手上沒有拿東西。…（你當天到的時候，現場就跟你說的一樣，就是你看到鄭志龍在跟魏石松爭執，鄭貞男在旁邊拿著畚箕，到樹下去把它放在樹下；那你有親眼看到他們兩個正在挖那塊地嗎？）這個我沒有親眼看到，我不能說謊…。」等語（本院卷第83頁背面-第84頁、第85頁正反面、第87頁）。
⒊證人陳俊諭於偵查中證稱：「（到○○○鎮○○路○○號時，
情況如何？）就是看到被告父子在土地上，看到時他們就站在那邊，手上沒拿東西…。」（偵卷第74頁），於本院審理中證稱：「（到現場之後，你看到什麼事情？）我看到被告他們兩個就站在現場…。…（被告鄭初靖問：你們警察當時來的時候，當時你看到我，我人是站在哪裡？）就站在土地旁邊。…（你們到現場的時候看到什麼情況？）只有看到他們父子站在那塊地，兩位都在，至於是站在哪邊，是楊秋珍的土地還是魏石松的土地沒有印象了，然後告訴人就質問被告他們在幹嘛，當下被告他們是說在挖水溝…。…（你看到的當下，這兩位被告手上有拿東西嗎？）沒有，都沒有。（你有看到這兩位被告在告訴人的土地上挖掘嗎？）我也沒有看到。（現場有沒有看到鋤頭或是畚箕？）…鋤頭的話我印象中沒有看到。（你有看到這兩位被告手上有拿俗稱的臺灣寶石嗎？）沒有。」等語明確（本院卷第155頁背面、第
157頁、第158頁）。⒋綜上，則被告2人是否有持鋤頭挖掘係爭土地，即屬有疑。
再參以被告2人案發當時倘有拿鋤頭挖掘玉石，衡情警察偕同告訴人到場時，當會立即將該鋤頭予以查扣，然檢警迄今猶未將該涉案鋤頭予以扣案，亦顯示被告2人當時並未攜帶鋤頭挖掘玉石。
㈢再者，被告2人於案發當時係受魏石松請託，幫忙清理魏石松住處後方被石頭阻塞之水溝乙情，業經證述如下：
⒈證人魏石松於警詢證稱：「（警方於101年9月18日中午12
時20分，接獲告訴人報案表示其所有之系爭土地，遭不明人士破壞，經警方到查現場時，在你家住處發現有兩名男子稱是在幫你清理水溝，是否屬實？…）屬實，是在幫我清水溝。…」（警卷第11頁），於偵查中證稱：「（101年9月18日中午12時20分許，在○○○鎮○○路○○號住處，是否有2位男子在清你家水溝？）有。我從醫院回來，我就到我住處後方巡水溝，發現水溝有土石，我想說我不方便，看到那對父子在那邊站，就找他們幫忙清一下，因為我不方便。（是否認識兩名男子？）以前我種荖葉跟那個父親有認識。」（偵卷第57頁），於本院審理中證稱：「（做筆錄那天有沒有人去幫你清水溝？）我叫人家來幫我清…。…（警察到你家後面的時候，我跟我父親在那邊幫你清水溝，那時候要把你帶去做筆錄時你可有說『他們是在幫我清水溝，為什麼我要去做筆錄』？…）有，我有跟他們講，我拜託被告他們幫我清水溝，不然淹水會淹進我家，我有跟警察說。…（是這兩個人去清水的嗎？）這個認識（證人指被告鄭初靖），被告鄭初靖把我的阻塞土挖起來，是我去拜託的，說把我的阻塞土挖起來不然淹水的時候會淹進我家，被告鄭初靖就說『好啦好啦』。（所以你是拜託年輕的去幫你清水溝嗎？）年輕的這一個。…（被告鄭貞男有沒有幫你清水溝？）有。…（這兩個人去你家清水溝，有沒有帶東西去？）沒有，空手，是我跟他拜託的，沒有帶工具。」（本院卷第152頁背面-第153頁背面、第154頁背面）。
⒉證人楊秋珍於警詢證稱：「（妳於何時？何處？發現妳的土
地遭人挖掘毀損？當時情形為何？）…我於12時20分打電話報請警方會同一起到現場，發現有兩名男子即被告鄭貞男、鄭初靖在現場，聲稱是在幫一名住在我土地前方的老伯魏石松清水溝，我詢問魏石松，他說當時被告鄭貞男、鄭初靖確實是在幫他清水溝…。」等語明確（警卷第7-8頁）。⒊又證人張文能雖另證稱其到場時有看到被告鄭初靖正在跟魏
石松吵架、大小聲、講話很大聲等語（警卷第13頁、偵卷第58頁、本院卷第83頁背面），然證人魏石松因患有重聽，與人交談時，旁人常需要多次重複話語或提高音量，方能使魏石松瞭解其意，此觀諸證人魏石松於本院行交互詰問時常需要重複問句及大聲告以內容自明（本院卷第150頁背面以下），是證人張文能到場時被告鄭初靖與證人魏石松正大聲講話，尚與前情相符，尚難認其等之間係正在吵架或有爭執。⒋綜上，被告2人案發當時既係徒手在幫忙魏石松清除水溝內
阻塞之石頭，則被告2人是否有持鋤頭在系爭土地挖掘玉石等情，更非無疑。
㈣況且，告訴人所有之系爭土地於案發前幾天早已遭人挖掘破
壞乙情，業據證人楊秋珍於偵查中證稱：「（被告2人如何挖掘上開土地？）案發前兩天有人告訴我我那塊地被人亂挖，我就有備案，請我助理老公回來時注意一下…」（偵卷第22頁），於本院審理中證稱：「（你怎麼得知你的土地有遭人破壞，被人挖掘？）有一個晚上，大概就是將近晚上10點的時候，有一通電話打給我說『你那邊是不是有一塊地』，…我說『是，我那邊有一塊地』，接著他又說『你知道嗎，你那塊地幾乎都沒有了，房子幾乎都倒塌了』，…所以那一天我就請我助理老公張文能…，他就陪我去那邊到現場的時候，我真的幾乎都要哭了，因為挖的已經是面目全非。…（你說有一天晚上是指？）案發前三天吧。（所以你在案發前三天，那塊地就有被人家挖掘過了嗎？）對。」、「（你前證稱原住民有去問挖的人，那個人說是他姑姑的那一天，指的是案發當天？）沒有，是之前，因為那天晚上我去的時候老人家很早睡，隔天我就過去問，是案發之前。（大概多久？）應該案發前兩天吧。（就是你剛才所說的接到電話隔天，他看到有人去挖就對了？）對，就是打電話給我，我就交代張文能，隔了三天看到他們在現場，就去報案了。」等語明確（本院卷第90頁正反面、第93頁），系爭土地既於案發之前數日早已遭人挖掘破壞致房屋倒塌，則案發現場土地遭挖掘之情形顯非被告2人當天所為，自難僅因被告2人於案發當天出現在系爭土地旁，遽認其等即為挖掘破壞系爭土地竊取玉石之人。
㈤至魏石松雖曾於警詢證稱：被告2人疑似係在系爭土地上挖
掘石頭等語（警卷第12頁），然實際上魏石松僅有看見被告
2人站在系爭土地，不清楚究竟係何人在系爭土地上挖掘等情，業據證人魏石松於偵查及本院審理中釐清證稱：「（為何你住處後方的水溝有土石？）…不知道是誰去挖的。（為何警詢筆錄說有？）沒有啦。我只有看到被告父子在那邊站，我出去後面水溝就看到他們在那邊站10多分鐘。…（地是誰挖的？）我不知道。後來有兩個警察來，我問說你怎麼知道，他說是代表說的。」（偵卷第58頁）、「（被告去你家後院做什麼？）沒有跟我說什麼，我不知道，也不太認識，我也不知道去我那邊做什麼。…（做筆錄那一天，有沒有人幫你清水溝？）我叫人家來幫我清，挖石頭的我不認識、不知道…。（所以你是拜託年輕的這一個幫你清的嗎？）年輕的這一個。那個就不知道是誰去挖的，我就不知道了，就是挖了然後多積在水溝那邊，我就不在，到底是誰人挖的，我就不知道了，我回來看到想說怎麼挖成這樣。…（你記不記得有人去楊秋珍的土地上面挖石頭？有沒有人去你家後院隔壁鄰居家挖石頭？）我就不知道，不知道有沒有在挖我就不知道，隔壁都挖得亂七八糟我也不知道是誰挖的，當時我不在。（是不是這兩個人挖的？）我就不知道是幾個人挖的，我不知道，我就不在，我從新港回來看到後面怎麼被人挖成這樣，不知道是什麼人，挖到連房子都倒掉了。…（螢幕上這兩位有沒有去你家後面，隔壁鄰居那邊挖石頭？）後面，我家後面挖石頭我就不知道是誰。（那你知道挖石頭的人，有幾個人嗎？）我都不在，回來的時候就看到後面怎麼挖石頭挖成這樣，我不曾看過人家挖，至於我的房子人家是沒挖到。」等語明確（本院卷第151頁背面、第152頁背面、第
153頁背面-第154頁背面），自難以證人魏石松前揭警詢所述，遽認被告2人確有挖掘玉石。
㈥至證人張文能、楊秋珍雖曾於警詢及偵查中證稱有看見被告
2人拿小鋤頭在系爭土地上挖掘等語（證人張文能見警卷第14頁、偵卷第59頁；證人楊秋珍見偵卷第24頁），然其等嗣於本院審理中已釐清案發當天其等看見有拿小鋤頭在場挖掘玉石之人，應係一名在場之國中生，並非被告2人等情，業經：①證人張文能於本院審理中證稱：「（你在那邊有看到誰？）…手提袋和鋤頭是另外還有一個人拿。…當初還有一個躲在草堆裡面，有3個人不是只有2個。…（他們有沒有在挖東西，還是站著，還是？）當時我在那邊看到的時候，被告鄭貞男是站著沒有錯，還有一個是躲在那個籬笆那邊在挖。」、「（你當天到的時候，現場就跟你說的一樣，就是你看到鄭初靖在跟魏石松爭執，鄭貞男在旁邊拿著畚箕，到樹下去把它放在樹下；那你有親眼看到他們兩個正在挖那塊地嗎？）…我有看到的是有一個躲在草叢裏面挖，我有聽到鋤頭的聲音。（你說另外一個人不是他們兩個？）不是。」（本院卷第83頁、第87頁）。②證人楊秋珍於本院審理中證稱：「（你在那天有看到那些挖掘工具嗎？例如說畚箕、小鋤頭等工具放在你的土地附近嗎？）我看到就像張文能講的，…有一個小朋友，就是那個國中生拿一個鋤頭跟袋子，袋子裡面有石頭，…確確實實就像張文能講的那樣，我親眼看到，而且我們還叫小孩子打開袋子發現真的有幾粒石頭，這個印象我還有在。」等語明確（本院卷第90頁背面），自難以此證明被告2人有持鋤頭竊取玉石。
㈦另證人張文能、楊秋珍雖亦於本院審理中證稱：前開國中生
當時係拿著袋子躲起來，警察有叫他出來，有打開袋子，問說裡面裝什麼，結果裡面打開是幾顆石頭，袋子裡頭就裝著一些黃碧玉、心臟石等語（本院卷第84頁背面、第91頁背面），然此部分與當時在場之警察即證人陳俊諭於本院審理中證稱：「（當天現場除了他們兩位挖水溝，其他四周的人動態是怎麼樣？）好像還有一個小朋友是在路邊，在省道旁邊的路邊，距離大概有2、30公尺吧，…。（小朋友的狀況是怎麼樣？）好像就也是站在旁邊而已。（小朋友身上有拿東西嗎？有拿鋤頭、畚箕、袋子嗎？）沒有，都沒看到。…（你們跟告訴人、證人張文能是先後到，還是一起到？）應該是一起到。（你有看到這兩位被告或是小孩手上有拿俗稱的台灣寶石嗎？）沒有。…（之前證人張文能證稱，員警有看到一個人在草叢裡面晃來晃去，有請他打開手上的袋子，裡面有黃碧玉、心臟石，有這件事嗎？）這段我沒有印象。」（本院卷第158頁背面-第159頁背面）等情不符，是該名現場之國中生是否確有攜帶袋子及玉石，即屬有疑；且觀之該名國中生案發當時係站在省道旁邊的路邊，距離被告2人清理水溝之現場尚有2、30公尺之遠，則該名國中生與被告
2人本案犯行是否有關，亦非無疑，自難僅憑證人等前揭證述內容，即為不利被告認定之依據。
七、綜上所述，檢察官所提出之前開積極證據，均不足以使本院為被告鄭初靖、鄭貞男有罪之確信，此外，檢察官復無法提出其他積極證據說服本院，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應為有利於被告2人之認定，而應諭知被告2人無罪判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳豐勳到庭執行職務。
中華民國104年1月6日
刑事第二庭法官蔡立群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官郭欣怡中華民國104年1月6日