裁判字號：最高法院103年台上字第3463號刑事判決
裁判日期：民國103年10月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三四六三號上訴人 范姜峻邦 選任辯護人 周武榮 律師
翁詩淳 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年四月二十二日第二審判決（一○二年度上訴字第三二五五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第七一○七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣第三級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人范姜峻邦上訴意旨略稱：ꆼ、原判決事實認定上訴人與 李庭羽 於電話中談妥第三級毒品 愷他 命價格後，再委由 蔣家豪 送交愷他命一小包予李庭羽，並收受交易價額。則上訴人僅係受李庭羽之委託，代向蔣家豪詢價，至後續交易是否完成、價金是否收受等事項，均未干涉。且 該愷 他命為蔣家豪所有，價格高低亦為其自行決定，上訴人無由置喙；本件復未在上訴人處扣得電子秤、分裝袋等與販賣毒品相關之物，應僅成立販賣第三級毒品罪之幫助犯。原判決認定上訴人意圖營利，與蔣家豪共同販賣愷他命，惟就上訴人與蔣家豪間究如何具有犯意聯絡與行為分擔，並未於理由說明其認定所憑之證據，已有理由不備之違法。況蔣家豪固證稱伊販賣愷他命予李庭羽約獲利新台幣（下同）三、四百元，曾提供愷他命一、二公克予上訴人免費施用等語。惟該愷他命當時市價如何，與上訴人之行為間是否具有對價關係，均攸關上訴人主觀是否具有營利之意圖。原判決未詳予調查，亦有採證及調查未盡之違法。ꆼ、本件縱認上訴人該當販賣第三級毒品罪，惟上訴人並無前科，素行良好；兼以年輕識淺，一時失慮，未獲得任何利益；且為家中唯一經濟來源，須獨力負擔家計；犯後已深知省悟，不再涉足毒品，並有穩定之工作及收入，絕無再犯之虞，原判決未審酌上訴人上開犯後態度、生活狀況等情狀，從輕量刑，亦有違誤云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人共同販賣第三級毒品罪部分之科刑判決，改判仍論處其共同販賣第三級毒品罪刑，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，俱有卷證資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查，原判決依憑上訴人坦承與李庭羽有如原判決附表（下稱附表）五所示談論愷他命價格之通話內容，及證人李庭羽、蔣家豪之證詞，暨如附表五所示上訴人與李庭羽、蔣家豪間之通訊監察譯文、扣案上訴人所有門號0000000000行動電話等案內相關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，憑以認定上訴人意圖販賣愷他命營利，於民國一○二年二月十日晚間十時五十五分許，先以其上開行動電話與李庭羽議定愷他命一包一千五百元之價格後，再委由與其具有共同犯意聯絡之蔣家豪於同日晚間十時五十五分至十一時七分間之某時，在李庭羽台北市○○區○○○路○段之住處樓下，交付一小包 之愷 他命予李庭羽，並收取價金二千元（五百元另行找還）之犯行明確。對於上訴人諉稱伊僅受李庭羽委託代為詢價，愷他命為蔣家豪所有，交易價格、數量均由蔣家豪自行決定，伊並未過問，亦未從中獲利；本件復未扣得電子秤、分裝袋等與販賣毒品相關之物，應僅成立販賣毒品罪之幫助犯云云之辯解，究如何之不足採信，亦在理由中詳加說明指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據價值之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。又查，共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。再刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣；即參與事前買賣標的物及其價金之磋商行為，揆之民法第三百四十五條關於買賣之意義及成立之規定，亦屬參與販賣構成要件之行為。至被告或共犯關於販賣毒品罪營利意圖部分之自白，並無須證據補強，但得提出反證，主張其此等任意性之自白並非事實。本件原判決業已於理由中說明上訴人先與李庭羽磋商達成一 包愷 他命價金一千五百元之意思合致後，再要求蔣家豪將毒品送交李庭羽並收取價金，以完成毒品交易犯行。而關於毒品交易價格究為一千五百元或一千八百元、得否免費送貨等交易條件，均由上訴人自行決定，並未事前徵詢蔣家豪，上訴人對於毒品交易價格顯有決定權；另共犯蔣家豪證稱販賣毒品予李庭羽約獲利三、四百元，並提供一、二公克之愷他命予上訴人免費施用等語（見原判決第九頁），上訴人既未能反證證明蔣家豪上開證詞有何與事實不符之處，該部分之自白並無要求補強證據之必要。原判決因而論斷上訴人與蔣家豪共同基於營利之意圖而販賣愷他命予李庭羽，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形。至刑之量定，亦係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決指上訴人販賣毒品對象僅李庭羽一人、一次，情節非重，縱僅宣告最低法定刑度，猶嫌過重，顯可憫恕，已依刑法第五十九條規定酌減其刑。再以上訴人之責任為基礎，具體審酌上訴人販賣毒品行為，危害國民健康及社會治安之情形暨其素行、智識程度、家庭、經濟情形及犯罪後態度等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑範圍，又無濫用裁量權情事，不得遽指為違法。上訴意旨仍執陳詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實爭辯，難認係適法之第三審上訴理由，應予駁回。
貳、轉讓偽藥罪部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件原判決認上訴人有如附表二編號1至3所示轉讓偽藥（第三級毒品愷他命）部分犯行，因而維持第一審論處轉讓偽藥共三罪罪刑及定其應執行之刑，駁回其在第二審之上訴。上訴人不服，於一○三年五月十五日提起上訴，但未聲明為一部，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，應視為全部上訴；惟其上訴理由ꆼ、ꆼ、ꆼ狀均僅就上開販賣第三級毒品部分敘述理由，關於其他轉讓偽藥罪部分，則付之闕如，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定其此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○三年十月二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官吳信銘法官許錦印法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月九日
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