裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第436號判決
裁判日期：民國94年11月30日
裁判案由：考試
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00436號原告甲○○被告考選部代表人乙○○部長）住同訴訟代理人丁○○
丙○○上列當事人間因考試事件，原告不服考試院中華民國94年3月11日（94）考台訴決字第038號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告參加民國（下同）93年專門職業及技術人員高等考試律師考試（下稱93年律師高考）未獲及格，於收受被告寄發之成績及結果通知書後，申請複查全部科目考試成績，經被告調出其各科目試卷及試卡核對結果，並無漏未評閱情事，且評定成績亦與成績及結果通知書所載相符，旋即於93年11月26日以選專字第0933301910號書函檢附成績複查表復知原告。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告對原告93年12月14日申請之請求調閱93年律師高考試
卷事件之行政處分及訴願駁回，請求撤銷該訴，並請求為閱卷及公布標準答案之處分及考試及格之處分。
㈡被告聲明求為判決：
原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：對考試評分之判斷餘地，司法機關仍有審查之
可能性？㈠原告主張之理由：
⒈依應考人申請複查成績辦法第8條規定：「申請複查成績
，不得要求重新評閱、申請閱覽或複製試卷、提供申論式試題參考答案。亦不得要求告知典試委員、命題委員、閱卷委員、審查委員、口試委員或實地考試委員之姓名及有關資料。」該行政規則不但剝奪原告程序參與之機會，而有違正當法律程序原則之精神。且其考評之判斷餘地，例如：評分標準及參考答案並未公開而欠缺客觀之可檢證性，另該行政規則依典試法第18條之授權母法，並未對公布申論題之參考答案及調閱考卷予以授權，顯然增加法律所無之限制，違反憲法第23條法律保留原則。
⒉典試法與行政程序法之關係，在行政程序法第3條第3項第
8款規定，考選命題不適用行政程序法，惟其彼此間並不衝突。因在傳統歐美國家，在三權分立之結構下，考試權為行政權之一支，依司法院釋字第3號解釋，我國雖然為五權分立，平等相維，但在功能的權利分立上，其本質對於命題與成績之評定仍為行政權之一種，並不因被分為考試權，而沒有行政法之一般原理原則之適用。而行政程序法既為所有行政行為之最低規範，因此行政程序法對行政行為之最低要求仍有適用，例如：行政程序法第44條行政機關的資訊公開之作為義務，及第46條卷宗閱覽權，皆可補充典試法之適用。
⒊ 楊日然 、吳庚及 翁岳生 於司法院釋字第319號解釋之不同
意見書指出：公權力之行使，均應依法為之。任何人之權利遭受公權力違法侵害時，皆得訴請超然獨立之司法機關予以救濟，此為現代法治國家之基本原則（憲法第16條參照）。職此之故，典試委員之評分雖應予尊重，但如其評分有違法情事時，並不排除其接受司法審查之可能性（行政法院55年判字第275號判例參照）。法院固不得自行評分以代替典試委員之評分，惟得審查考試程序是否違背法令（如典試委員有無符合法定格要件），事實認定有無錯誤（如部分漏未評閱或計分錯誤），有無逾越權限（如1題30而給逾30分）或濫用權力（專斷、將與事件無關之因素考慮在內）等。若有上述違法情事，行政法院得撤銷該評分，使其失去效力，而由考試機關重新評定。且依司法院釋字第319號解釋，僅對不得任意要求重新再為評閱作出解釋，但對該行政規則之提供參考答案、閱覽或複印試卷，亦不得要求告知閱卷委員之姓名或其他有關資料之部分，卻未作出解釋，因此該部分之合憲性尚屬有疑。且依司法院釋字第137號及216號之解釋，法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束；司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束。因此對該憲法上有疑義之行政規則，法官自可對之表示不同之法律見解。
⒋對考試評分之判斷餘地，司法機關仍有審查之可能性，且
當時行政程序法並未通過施行，故對上述資訊公開及閱覽卷宗之權利，固有疑義。而時至今日，該權利已屬行政法上人民之程序權利，當事人必須透過請求閱卷之方式以了解其具體的評價內容，並且藉由公布標準答案及評分方式，提供司法機關對此評議行為及結果的審查可能性及其密度，藉由參考答案及評分標準之公開，始能對事實是否正確以及評分是否出於恣意等裁量瑕疪，以提供可檢驗之基準，否則將有剝奪人民訴訟權之虞，而與憲法第16條保障人民救濟機會之訴訟權有違。
⒌綜上所述，請判決如原告訴之聲明云云。
㈡被告主張之理由：
⒈按典試法第11條第1項規定：「典試委員會依照法令及考
試院會議之決定，行使其職權。下列事項由典試委員會決議行之：1、．．．4、錄取或及格標準之決定。．．．6、錄取或及格人員之榜示。．．．」復按專門職業及技術人員高等考試律師考試規則第19條規定：「（第1項）本考試及格方式，以全程到考人數百分之八為及格，足額錄取。全程到考人數百分之八若有小數，一律進位取其整數，並以全程到考人數百分之八最後一名之總平均成績為其及格標準，最後一名有數人同分，一律錄取。（第2項）前項應試科目總平均成績之計算，以普通科目成績加專業科目成績合併計算之。其中普通科目成績以各科成績乘以百分之十後之總和計算之；專業科目成績以各科目成績總和除以科目數再乘以所占剩餘百分比計算之，無普通科目者，以專業科目成績平均計算之。（第3項）本考試應試科目有一科目成績為零分者，不予及格。缺考之科目，以零分計算。（第4項）本考試總成績之計算，不適用專門職業及技術人員考試法施行細則第15條第2項及專門職業及技術人員總成績計算規則第3條第1項有關成績設限之規定。」93年律師高考典試委員會有關及格標準與及格人數之決議，均依前揭規定辦理。
⒉復按典試法第23條規定：「（第1項）應考人得於榜示後
申請複查成績。（第2項）應考人不得為下列行為：1、申請閱覽試卷。2、申請為任何複製行為。3、要求提供申論式試題參考答案。4、要求告知典試委員、命題委員、閱卷委員、審查委員、口試委員或實地考試委員之姓名及有關資料。（第3項）其他法律與前項規定不同時，適用本條文。（第4項）第1項申請複查成績之辦法，由考試院定之。」及同法第24條規定：「（第1項）閱卷委員應依據法定職權，運用其學識經驗，就應考人之作答內容為客觀公正之衡鑑。（第2項）閱卷開始後，如發現評閱程序違背法令或有錯誤或評分不公允或寬嚴不一時，得由分組召集人商請原閱卷委員重閱。必要時，得由分組召集人徵得典試委員長同意後，另組閱卷小組評閱之。（第3項）考試成績評定開拆彌封後，除有違法情事或依形式觀察有顯然錯誤，經依法定程序處理者外，不得再行評閱。」故有關應考人考試成績之評定，係由典試委員或閱卷委員基於法律之授權，運用其個人學識素養與專業經驗，就應考人答題內容，所作之獨立公正之判斷與衡鑑，具有高度之專業性與屬人性，如無違背法令之處或形式上有明顯錯誤之情形下，即不容應考人對之藉詞聲明不服，行政法院（現改制為最高行政法院）55年度判字第275號判例足資參據，且為行政法院歷年判決所肯認。且「考試機關依法舉辦之考試，其閱卷委員係於彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發現該項成績有顯然錯誤外，不應循應考人之要求任意再行評閱，以維持考試之客觀與公平。」司法院釋字第319號著有解釋。93年律師高考係由被告報請考試院，依典試法之規定，組織典試委員會辦理典試事宜，並請監察院派員監試。為求評分標準之公平客觀，於評閱試卷之首日上午，由各組召集人召開試卷評閱標準會議，並於會中由召集人、典試委員、命題委員及閱卷委員共同商定申論式試卷評閱標準，閱卷委員閱卷時，按照試卷評閱標準會議之決議，依應考人之實際作答情形詳為公平、公正之評閱，且應考人之試卷均於彌封狀態中評閱，典試委員長及召集人並於閱卷開始後依閱卷規則之規定，隨時抽閱試卷，整個試卷評閱程序極為審慎嚴謹而公平合法。
⒊查行政程序法第3條第3項第8款規定：「下列事項，不適
用本法之程序規定︰考試院有關考選命題及評分之行為。」同法第46條第1項規定：「當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限。」故考試院有關考選命題及評分之行為，不適用行政程序法之規定。此亦可從典試法第23條第3項規定，特別排除其他法律之適用，可資明白。原告之主張顯係與考試院律師高考之考選命題及評分行為有關，依前揭規定，不適用行政程序法之規定；原告主張依行政程序法等規定，申請閱覽93年律師高考各科目試卷，要屬誤解。
⒋93年律師高考業於93年11月4日榜示在案，原告成績未達
及格標準，於同年月11日申請複查成績，案經被告調出原告各科目試卷，翔實核對入場證號碼及筆跡，均無錯誤，試卷內容答案均已評分，並無漏未評閱情事，卷內原評各題分數、總分與卷面評定之成績暨所發成績及結果通知書上登載之分數均相符，測驗試卷成績經複查結果與成績及結果通知書登載之分數亦相符，被告旋於93年11月26日以選專字第0933301910號書函檢附考試成績複查表函復在案。本項考試，依據專門職業及技術人員高等考試律師考試規則之規定及該典試委員會之決議，其及格標準為總成績
47.40分，而原告本項考試總成績為46.40分，未達上揭及格標準，被告寄發成績及結果通知書通知不及格，係依法行政，洵無不當。至於原告請求依行政程序法規定，閱覽試卷及申論式試題參考答案，亦與典試法第23條規定不合。至原告行政訴訟起訴狀內「原告因商標註冊事件，提起行政訴訟：」應係誤植，與本案無關。
⒌綜上所述，原告之訴為無理由，請判決駁回原告之訴等語。
理由
一、按典試法第11條第1項規定：「典試委員會依照法令及考試院會議之決定，行使其職權。下列事項由典試委員會決議行之：1、．．．4、錄取或及格標準之決定。．．．6、錄取或及格人員之榜示。．．．」次按專門職業及技術人員高等考試律師考試規則第19條規定：「（第1項）本考試及格方式，以全程到考人數百分之八為及格，足額錄取。全程到考人數百分之八若有小數，一律進位取其整數，並以全程到考人數百分之八最後一名之總平均成績為其及格標準，最後一名有數人同分，一律錄取。（第2項）前項應試科目總平均成績之計算，以普通科目成績加專業科目成績合併計算之。
其中普通科目成績以各科成績乘以百分之十後之總和計算之；專業科目成績以各科目成績總和除以科目數再乘以所占剩餘百分比計算之，無普通科目者，以專業科目成績平均計算之。（第3項）本考試應試科目有一科目成績為0分者，不予及格。缺考之科目，以0分計算。（第4項）本考試總成績之計算，不適用專門職業及技術人員考試法施行細則第15條第2項及專門職業及技術人員總成績計算規則第3條1項有關成績設限之規定。」查被告辦理93年律師高考，依法組織典試委員會辦理典試事宜，有關應考人考試成績之評定，係由典試委員或閱卷委員基於法律之授權，根據個人學識素養與經驗，所為專門學術上獨立公正之智識判斷，具有高度之專業性與屬人性，如程序無違背法令之處，應考人不應任意對之藉詞聲明不服；又考試機關依法舉行之考試，其閱卷委員係於彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發現該項成績有顯然錯誤者外，不應循應考人之要求任意再行評閱，以維持考試之客觀與公平，行政法院55年度判字第275號判例及司法院釋字第319號解釋足資參據。且「考試機關依法舉辦之考試，其閱卷委員係於彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發現該項成績有顯然錯誤外，不應循應考人之要求任意再行評閱，以維持考試之客觀與公平。」司法院釋字第319號著有解釋。93年律師高考係由被告報請考試院，依典試法之規定，組織典試委員會辦理典試事宜，並請監察院派員監試。為求評分標準之公平客觀，於評閱試卷之首日上午，由各組召集人召開試卷評閱標準會議，並於會中由召集人、典試委員、命題委員及閱卷委員共同商定申論式試卷評閱標準，閱卷委員閱卷時，按照試卷評閱標準會議之決議，依應考人之實際作答情形詳為公平、公正之評閱，且應考人之試卷均於彌封狀態中評閱，典試委員長及召集人並於閱卷開始後依閱卷規則之規定，隨時抽閱試卷等情，前據被告 陳明 在卷，整個試卷評閱程序堪稱審慎嚴謹而公平合法。
二、另典試法第24條規定：「（第1項）閱卷委員應依據法定職權，運用其學識經驗，就應考人之作答內容為客觀公正之衡鑑。（第2項）閱卷開始後，如發現評閱程序違背法令或有錯誤或評分不公允或寬嚴不一時，得由分組召集人商請原閱卷委員重閱。必要時，得由分組召集人徵得典試委員長同意後，另組閱卷小組評閱之。（第3項）考試成績評定開拆彌封後，除有違法情事或依形式觀察有顯然錯誤，經依法定程序處理者外，不得再行評閱。」查被告為求本項考試評分標準之公平客觀，除測驗式試卡以電子計算機評分外，其申論式試卷，由閱卷委員依上開標準於試卷彌封狀態中，按應考人實際作答情形，詳為評閱，有如前述。本案原告參加本項考試，因總成績為46.40，未達及格標準47.40分，致未獲及格，於收受被告寄發之成績及結果通知書後，申請複查全部科目考試成績，經被告依應考人申請複查成績辦法規定之程序，調出原告各科目試卷及試卡，其中試卷經核對入場證編號與成績及結果通知書上編號相符，卷內筆跡無訛，且無漏未評閱情事，所評分數與卷面記載之分數暨所發成績及結果通知書上所載之分數均相符；測驗式試卡則經核對號碼無訛，檢查作答方法符合規定，並以讀卡設備高低不同感度各重讀一次無誤，其成績亦與原發成績及結果通知書所載成績相符，旋即檢附成績複查表復知原告，於前開規定並無不符之處。
三、原告雖主張在行政程序法第3條第3項第8款規定，考選命題不適用行政程序法，惟其彼此間並不衝突。因在傳統歐美國家，在三權分立之結構下，考試權為行政權之一支，依司法院釋字第3號解釋，我國雖然為五權分立，平等相維，但在功能的權利分立上，其本質對於命題與成績之評定仍為行政權之一種，並不因被分為考試權，而沒有行政法之一般原理原則之適用。而行政程序法既為所有行政行為之最低規範，因此行政程序法對行政行為之最低要求仍有適用，例如：行政程序法第44條行政機關的資訊公開之作為義務，及第46條卷宗閱覽權，皆可補充典試法之適用。且公權力之行使，均應依法為之。任何人之權利遭受公權力違法侵害時，皆得訴請超然獨立之司法機關予以救濟，此為現代法治國家之基本原則（憲法第16條參照）。職此之故，典試委員之評分雖應予尊重，但如其評分有違法情事時，並不排除其接受司法審查之可能性云云。然查，行政程序法第3條第3項第8款規定：「下列事項，不適用本法之程序規定︰考試院有關考選命題及評分之行為。」同法第46條第1項規定：「當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限。」故考試院有關考選命題及評分之行為，不適用行政程序法之規定。此亦可從典試法第23條第3項規定，特別排除其他法律之適用即明。原告之主張顯係與考試院律師高考之考選命題及評分行為有關，依前揭規定，不適用行政程序法之規定甚明。而司法權介入行政處分是否違法之審查，必須嚴格遵守權力分立之原則，對於考試行政之裁量權尤其必須加予尊重，就未逾越或濫用裁量權之行政行為，僅得就其違法性加以審查，乃屬必然。非謂此與憲法第16條保障人民救濟機會之訴訟權有違，尤與法官是否獨立審判無涉。而任意藉口「當事人必須透過請求閱卷之方式以了解其具體的評價內容，並且藉由公布標準答案及評分方式，提供司法機關對此評議行為及結果的審查可能性及其密度，藉由參考答案及評分標準之公開，始能對事實是否正確以及評分是否出於恣意等裁量瑕疪，以提供可檢驗之基準」，不僅有違專業判斷之原則，更有把司法權審查之觸角過份延伸之虞，自為本院所不取。
四、又，法律之內容固應符合明確性之原則，惟法律之規定本無法鉅細靡餘、有關考試之方式、評分、錄取之標凖等技術及細節之事項，尚非不得以行政命令為必要之釋示，故主管考試機關於適用職權範圍內，本於法律之授權發布行政命命原非法所不許。原告指稱應考人申請複查成績辦法第8條規定違反法律保留原則一節，按典試法第23條規定：「（第1項）應考人得於榜示後申請複查成績。（第2項）應考人不得為下列行為：1、申請閱覽試卷。2、申請為任何複製行為。
3、要求提供申論式試題參考答案。4、要求告知典試委員、命題委員、閱卷委員、審查委員、口試委員或實地考試委員之姓名及有關資料。（第3項）其他法律與前項規定不同時，適用本條文。（第4項）第1項申請複查成績之辦法，由考試院定之。」據此，應考人申請複查成績辦法第8條規定：
「申請複查成績，不得要求重新評閱、申請閱覽或複製試卷、提供申論式試題參考答案。．．．」尚無逾越其授權法律規定範圍，原告請求公布申論式試題參考答案及調閱試卷，核與前開規定不合，被告否准自屬於法有據，訴願決定予以維持亦稱妥適。又原告於本件起訴後復參加94年專門職業及技術人員高等考試律師考試，經本院以電腦查榜，發現原告已通過筆試及格在案，此亦為兩造所不爭執，而堪予認定。
則本件原告請求撤銷訴願決定及原處分並命被告對原告93年12月14日申請之請求閱卷、公布標準答案及考試及格為准許之處分，已無訴訟上之實益而欠缺權利保護要件，亦為無理由，附此敘明。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年11月30日
第二庭審判長法官鄭忠仁
法官許瑞助法官林育如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年11月30日
書記官簡信滇