裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第2328號刑事判決
裁判日期：民國97年11月28日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第2328號上訴人臺灣 新竹 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○被告甲0000000000（馮氏娥）
28歲（現於內政部入出國及移民署收容事務大隊上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國97年8月11日97年度易字第353號第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第7225號、97年度偵字第160號、第1327號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○意圖營利而違反任何人不得媒介外國人非法為他人工作之規定，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同行使變造中華民國外僑居留證，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲0000000000共同行使變造中華民國外僑居留證，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，緩刑期內付保護管束。
事實
一、丙○○前因偽造文書案件，經臺灣 桃園 地方法院於民國94年5月18日以93年度訴字第1181號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑5年，緩刑期間交付保護管束，94年6月20日判決確定。
嗣又犯使公務員登載不實文書罪，為同法院於96年2月15日以95年易字第1049號判決判處有期徒刑8月，96年7月3日判決確定，後因中華民國96年罪犯減刑條例施行，刑期經法院裁定減為有期徒刑4月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定，前述緩刑宣告並由法院裁定撤銷。
二、丙○○前違反就業服務法第45條有關任何人不得媒介外國人非法為他人工作之規定，經桃園縣政府勞工局於93年3月2日以府勞外字第0930046411號處分書處以罰鍰新臺幣（下同）10萬元，嗣丙○○不服提起訴願，復經行政院勞工委員會於93年10月22日以勞訴字第0930042966號訴願決定書駁回其訴願確定。甲0000000000（下稱中文譯名馮氏娥）原係 蕭麗秋 依法僱用之越南籍勞工，於94年2月26日自彰化縣○○鄉○○街○○號之工作處所逃逸，應於94年3月16日期限屆滿離境。丙○○明知其已曾因媒介外國人非法為他人工作，遭主管機關裁處罰鍰10萬元，亦明知馮氏娥係非法居留之外國人，詎其不知悔改，於95年年底，透過越南人TONNUQUANHTRANG（下稱中文譯名孫女 瓊莊 ，另由檢察官處分不起訴）得知馮氏娥係自原雇主處脫逃之勞工，亟需繼續留在臺灣工作賺取工資，竟意圖營利，萌生媒介外國人非法為他人工作之犯意，並與馮氏娥共同基於變造及行使特種文書即中華民國外僑居留證（下稱居留證）之犯意聯絡，由馮氏娥於96年5月30日，在不詳地點，以2萬元之代價，提供本人照片1張與丙○○，再由丙○○將馮氏娥照片換貼於不知上情之丙○○越南籍配偶BUITHIHOI（下稱中文譯名 裴氏 回）之居留證（統一證號HD00000000號）而變造之。丙○○旋於翌日，將該變造之居留證交付予馮氏娥（丙○○、馮氏娥意在使用變造居留證以應工作徵信查驗之用，尚無將之據為所有之意思），由丙○○帶同馮氏娥至新竹縣新豐鄉員山村員山5號1樓之萬代電子有限公司（下稱萬代公司），應徵電子零件組裝作業員工作，共同交付上述變造之居留證及丙○○身分證供不知情之萬代公司人事會計 劉盈 含查證後影印而行使之，足以生損害於 裴氏回 、萬代公司及內政部入出國移民署對於外僑居留管理之正確性。萬代公司認馮氏娥符合聘雇條件即自96年6月1日起，以每月1萬8千元之薪資僱用馮氏娥。迄於96年10月18日下午時4分許，為警在萬代公司查獲馮氏娥，循線得悉上情。
三、案經新竹縣政府函送暨新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告丙○○之原審辯護人於原審準備程序陳稱：共同被告馮氏娥及證人 劉盈含 等人於警詢時所為陳述，屬於審判外陳述，無證據能力；共同被告馮氏娥於檢察官訊問時之證述，未經被告對質詰問，前後所述不一，無證據能力；證人劉盈含於檢察官訊問時之證述，未經被告對質詰問，無證據能力等語，對檢察官所提其他各項證據之證據能力則表示並無意見，本院審酌除被告之原審辯護人對於證據能力有所爭執之證據外，其餘檢察官所提之供述證據均依法定程序作成，亦未發現有不當取供及證明力明顯偏低之情事，為證明犯罪事實之必要，應有證據能力。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中在檢察官面前所為之言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得以該證人未能於偵查中接受他造之反對詰問為由，遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題，此有最高法院97年度台上字第603號判決意旨可供參酌。從而，被告丙○○之原審辯護人抗辯證人 劉盈舍 、馮氏娥於偵查中之證詞均無證據能力云云，洵非足採，本院認上開證人於偵查中在檢察官面前所為陳述，具有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、訊據被告馮氏娥對於上開犯罪事實已坦承不諱。被告丙○○僅坦承與馮氏娥認識，矢口否認有何變造及行使變造居留證及違反就業服務法之犯行，辯稱：我沒有幫忙馮氏娥，我太太之居留證及我的身分證丟掉過，可能遭人冒用云云。
二、經查：
（一）被告馮氏娥原係蕭麗秋依法僱用之越南籍勞工，於94年2月26日自工作處所逃逸後，本應於94年3月16日期限屆滿離境，其以裴氏回（即被告丙○○之配偶）身分，於96年5月31日，與被告丙○○共同前往萬代公司應徵工作，並由被告馮氏娥事先提供1張相片，由被告丙○○換貼至之裴氏回居留證照片欄，另被告丙○○於應徵當天，連同身分證（版本：95年11月23日換發）與上開換貼馮氏娥照片之居留證一併提出與萬代公司承辦人劉盈含，及共同被告馮氏娥係行方不明之逃逸外勞等情，業據被告馮氏娥及證人劉盈舍於偵查中及原審法院審判時證述甚詳，復有被告丙○○身分證及換貼共同被告馮氏娥相片之居留證影本1份、萬代公司員工考勤表1份、外勞居留資料查詢─明細內容顯示畫面3份、被告丙○○行動電話0000000000號與被告馮氏娥行動電話0000000000號通聯調閱查詢單1份、新竹縣政府警察局檢查紀錄單1份等相關資料在卷可稽，被告馮氏娥犯行已堪認定。
（二）至被告丙○○雖以前揭情詞置辯，惟證人劉盈含僅係偶然代表萬代公司面試被告馮氏娥，且就面試之過程，亦於偵查中及原審審理時與被告丙○○當庭對質，證人劉盈含仍證稱確係被告丙○○持貼有被告馮氏娥相片之裴氏回居留證前來應徵工作。衡諸常情，證人劉盈舍與被告丙○○素無仇怨，實無冒偽證重罰，而設詞構陷被告丙○○之必要，而核證人劉盈舍所言與被告馮氏娥於原審作證所述應徵經過相符，其所提出之被告丙○○身分證影本，亦與被告丙○○於97年2月13日偵訊時提出之身分證版本相同，並經檢察官當場勘驗被告丙○○所攜帶之身分證正本，益證被告丙○○有於上開時間與被告馮氏娥一同前往萬代公司應徵工作，其於偵訊時供稱身分證於96年4、5月間遺失，辯稱稱未去過萬代公司云云，核與事實不符。
（三）被告丙○○之原審辯護人雖為被告丙○○辯稱：被告馮氏娥前後證述一名叫 阿莊 （即指孫女瓊莊）的越南女子、丙○○販賣居留證等情，既反覆不一，是否可採，已非無疑義。又辯稱：證人劉盈含於第一次警詢筆錄亦證稱是由一名越南籍女子─孫女瓊莊介紹該名自稱乙○○的非法外籍人士，是她自己拿了證件到我公司等語。惟證人證述前後不一之原因甚多，或證人不擅言詞表達；或表達不完全；或證人記憶有誤；或筆錄未記載完全；甚或記載筆錄者誤解其意者皆有可能。而被告馮氏娥於96年12月17日偵訊時，就上開疑點已具結證稱：我沒有工作，孫女瓊莊就介紹工作給我，丙○○就將他太太的居留證以兩萬元代價給我。而證人劉盈含於同日偵訊時，就上開疑點證稱：我們公司當時僱用一位越南籍的勞工孫女瓊莊，馮氏娥說她是孫女瓊莊的表妹，當時她是持乙○○的居留證來的，丙○○還有將他的身分證交給我們影印表示馮氏娥是他太太，我們就錄用她，從96年6月1日開始讓她上班等語。上開不符之處，亦經被告馮氏娥與證人劉盈含於原審審判時到庭證述一一陳明，彼等經訊問且就彼此證言予以對質後，所述之情節相同，且被告馮氏娥與被告丙○○間並無仇隙，亦無干冒偽證罪之罪責而無端作出不利被告丙○○之不實證言，益證在本院釐清事實後之證詞為可採。從而本件事實已臻明確，足認被告丙○○有事實欄所示共同變造與行使居留證及意圖營利違反就業服務法之犯行，其所辯均係卸責之詞，不足採信。
（四）被告丙○○前因違反就業服務法第45條任何人不得媒介外國人非法為他人工作之規定，經桃園縣政府勞工局於93年3月2日以府勞外字第0930046411號處分書處以罰鍰10萬元，嗣丙○○不服提起訴願，復經行政院勞工委員會於93年10月22日以勞訴字第0930042966號訴願決定書駁回其訴願確定，業經臺灣新竹地方法院檢察署向新竹縣政府查明屬實，此有新竹縣政府97年1月28日府勞福字第0970013881號函暨檢送之處分書等相關資料在卷可參。被告丙○○於受前開處分後，再於5年內，收取2萬元代價為越南籍被告馮氏娥變造居留證用以媒介外國人非法為他人工作，自應依法論處。
參、論罪科刑部分:
一、核被告丙○○所為，係犯刑法第216條、第212條行使變造外僑居留證罪及就業服務法第64條第2項意圖營利媒介外國人非法為他人工作罪。被告馮氏娥所為，係犯刑法第216條、第212條之行使變造外僑居留證罪。被告丙○○與被告馮氏娥間，就行使變造外僑居留證有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丙○○與被告馮氏娥變造外僑居留證之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丙○○所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。原審對被告二人論罪科刑，固非無見，然被告丙○○既知悉被告馮氏娥係自原雇主處脫逃之勞工，亟需繼續留在臺灣工作賺取工資，收取2萬元之對價給付，由被告馮氏娥提供本人照片1張與被告丙○○，再由被告丙○○將馮氏娥照片換貼於不知上情之被告丙○○之越南籍配偶裴氏回居留證而變造之，復於翌日，將該變造之居留證交付予被告馮氏娥後，由被告丙○○帶同被告馮氏娥至萬代公司應徵工作，共同交付上述變造居留證及被告丙○○身分證供不知情之萬代公司人事會計劉盈含查證後影印而行使之，足以生損害於裴氏回、萬代公司及內政部入出國移民署對於外僑居留管理之正確性，則被告丙○○係本於營利之意圖而不法媒介外國人非法為他人工作，原起訴意旨即認被告丙○○所為應係犯就業服務法第64條第2項意圖營利媒介外國人非法為他人工作罪，原審法院未查，竟認被告僅係單純違反就業服務法有關任何人不得媒介外國人非法為他人工作之規定，以犯同條例第64條第1項之罪論處，其認事用法有所未洽。此外，原審判決於事實欄認定「丙○○‧‧‧竟與甲0000000000共同基於變造特種文書之犯意聯絡‧‧‧由丙○○將馮氏娥之照片換貼於其不知情之越南配偶BUITHIHOI（下稱中文譯名裴氏回）之外僑居留證（統一證號HD0000000）上而變造之，損及裴氏回及內政部入出國移民署對於外僑居留管理之正確性」，惟於主文欄，卻認被告2人係共同行使「偽造」特種文書，足以生損害於「公眾」，損害對象僅限公眾、未及於他人，其主文、事實及理由之記載亦有相互齟齬之違誤。檢察官上訴就前述事項有所指摘，請求撤銷原判，應認為有理由。至於被告丙○○提起上訴否認犯罪，雖無理由，但原審判決既有前述可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。
二、爰審酌被告丙○○有事實欄所載之犯罪與科刑情形，有本院被告前科紀錄表可憑，其為獲取利益，再次違反就業服務法之規定，影響臺灣勞工之權益，並助長外國人在臺灣非法打工之風氣，有礙社會秩序之維持，其犯罪所得雖非多，惟於事證明確下，仍否認有行使變造外僑居留證及意圖營利媒介外國人非法工作之犯行，未見悔意等一切情狀，分別量處如
主文第二項所示之刑，並定應執行刑及諭知如易科罰金之折算標準。至於檢察官主張原審就被告丙○○所犯違反就業服務法部分僅量處有期徒刑3月、行使變造特種文書罪部分僅量處有期徒刑5月，均得易科罰金，屬於中度偏低之刑，無從警惕被告丙○○乙節，本院見被告丙○○所得不法利益僅2萬元，本件非法媒介之外籍勞工亦僅有1人，其變造之居留證之名義人亦為自己配偶，對社會秩序及他人權益造成之侵害尚非嚴重，量處如主文所示宣告刑及執行刑，已足生警惕。另被告馮氏娥為找尋工作，變造乙○○之居留證並持以行使，足生損害於乙○○、萬代公司及內政部入出國移民署對於外僑居留管理之正確性，惟其於我國境內並無前科，有本院被告全國刑案紀錄表可考，而其為越南籍之人民，僅國中畢業之教育程度，對於我國刑法處罰之規定及其犯行之嚴重性尚非知之甚明，及在本院審理時坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第3項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。另鑑於被告馮氏娥未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮致罪刑典，經起訴、審判之教訓，當知所悔悟，本院認所宣告刑以暫不執行為當，爰併予依刑法第74條第1項第1款，宣告緩刑2年。被告馮氏娥既為越南籍之外國人，且為逃逸之外勞，並依刑法第93條第1項規定，於緩刑期內付保護管束，並建請執行檢察官依保安處分執行法第74條之1規定，以驅除出境代之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，就業服務法第64條第2項，刑法第11條前段、第28條、第216條、第212條、第51條第5款、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第93條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國97年11月28日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官陳恆寬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃家麟中華民國97年12月2日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
就業服務法第64條違反第45條規定者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金。
意圖營利而違反第45條規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第45條規定者，除依前二項規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科處各該項之罰鍰或罰金。