臺灣高等法院高雄分院107年度聲字第474號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年聲字第474號刑事裁定

裁判日期：民國107年04月30日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定107年度聲字第474號聲明異議人即受刑人 王水龍 上列聲明異議人即受刑人因毒品危害防制條例等案件（本院89年度上重訴字第26號），對於臺灣 臺東 地方法院檢察署檢察官之指揮執行（90年度執助字第529號指揮書），向本院聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、本件聲明異議旨略以：聲明異議人即受刑人王水龍（下稱受刑人）前因走私槍械之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（下稱前案），遭判處無期徒刑後，於民國85年1月29日假釋出獄，嗣雖再犯毒品危害防制條例等罪（即本院89年度上重訴字第26號，下稱本案）遭判處無期徒刑確定，且前案因而遭撤銷假釋，然就前案之無期徒刑經假釋後、再經撤銷假釋執行殘刑部分，受刑人所犯「前案」之時間點既在86年11月26日「前」，依刑法第2條規定，即應依前案犯罪行為時有效之刑法，認無期徒刑經撤銷假釋者，應服殘刑為「10年」，檢察官卻認受刑人就前案部分應執行殘刑「20年」而為91年11月12日至111年11月11日，致就本案應執行之無期徒刑，乃遲自111年11月12日始加以執行，自有違誤，正確應為前案部分應執行殘刑10年而為91年11月12日至101年11月11日，而本案之無期徒刑則應早自101年11月12日起即開始執行，為此聲明異議云云。
二、經查：㈠受刑人前案經判處無期徒刑，於85年1月29日假釋出獄，嗣
再於前案假釋期間之88年11月10日在大陸廈門地區，意圖營利，以新臺幣500萬元之價格，向綽號「 小陳 」之大陸籍男子，販入40塊第一級毒品海洛因磚（每塊375公克，下同），並另與「小陳」共同基於運輸之犯意聯絡，代為運輸另40塊海洛因磚，受刑人因而於88年11月15日僱請大陸籍不詳船隻載運前述海洛因磚擬返回臺灣地區，惟因出海後船體漏水折返，受刑人因而再於88年12月8日中午，將其中79塊海洛因磚（另1塊已破損而於大陸地區將部分贈與他人）及散裝約10公克之海洛因，連同73.75公克安非他命分裝於2只手提袋內，再放置於其另購置之玻璃纖維快艇1艘，並僱請大陸籍不詳漁船，將受刑人連同藏放毒品之前述快艇，於88年12月9日載抵屏東縣鵝鑾鼻20海浬外海域停留以伺機搶灘，迨於同年月11日傍晚海面風力較小，乃由大陸籍漁船卸下前述快艇，受刑人因而喬裝作業漁船，於同年月12日4、5時自屏東縣枋山鄉獅子頭休閒區停機坪旁海邊上岸，並隨即驅車前往臺南住處藏匿，惟員警旋於同日11許查獲受刑人及前述快艇、毒品，嗣受刑人該本案犯行，經本院於90年1月17日以89年度上重訴字第26號，論處受刑人犯販賣第一級毒品罪，並判處無期徒刑，再經最高法院於90年4月26日以90年度台上字第2491號駁回上訴而告確定，前案之假釋亦遭撤銷，而經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官，先以91年度執更助字第151號指揮書，而自91年11月12日至111年11月11日執行前案殘刑（20年），及以90年度執助字第529號指揮書，自111年11月12日起接續執行本案應執行之無期徒刑各情，有本院89年度上重訴字第26號判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪以認定。
㈡86年11月26日總統（86）華總㈠義字第8600251010號令增訂
公布刑法施行法第7條之1，乃明定「（第1項）於中華民國86年刑法第77條修正施行前犯罪者，其假釋適用83年1月28日修正公布之刑法第77條規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限。（第2項）因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1修正施行前者，依修正前之刑法第79條之
1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限」等語；再參以同日總統（86）華總㈠義字第0000000000號令修正公布刑法第77條、第79條之1等條文，其中刑法第79條之1第5項乃明定「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿20年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之」。準此可知，於86年刑法第77條修正施行前犯罪者，因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1修正施行前者（依刑法施行法第10條第2項規定，刑法修正條文及本法修正條文，除另定施行日期者外，自公布日施行，而86年之修法並未另定施行日期，是以自公布日施行），依修正前之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期期間（斯時乃規定，無期徒刑假釋後滿10年，或有期徒刑假釋後所餘刑期逾10年者，其未執行之刑，以已執行論，是故殘刑最長以10年為度）。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者（即86年11月26日後者），即應適用86年11月26日公布施行之刑法第79條之1第5項規定，無期徒刑之殘刑於執行滿20年後，始再接續執行他刑。又刑法第79條之1之修正，僅係刑罰執行方法之變更，並非科處犯罪行為人刑罰法令之變更，故自無刑法第2條新舊法比較適用之問題（最高法院98年度台抗字第469號裁定要旨參照），受刑人聲明異議意旨謂刑法第79條之1適用亦應受刑法第2條規制，而應採最有利受刑人之規定云云，容有誤會，不能採取。
㈢依受刑人所犯前案乃在85年1月29日即假釋乙情，固可知其
所犯前案之時間點，必顯在86年11月26日之前，惟為撤銷前案假釋之原因事實，既發生在「88年11月10日至同年12月12日」之間，而乃在刑法第79條之1於86年11月26日公布施行後，依前述法條規定及說明，自應適用於86年11月26日公布施行之刑法第79條之1第5項規定，前案無期徒刑之殘刑於執行滿20年後，始再接續執行他刑即本案應執行之無期徒刑。從而執行檢察官所簽發自91年11月12日至111年11月11日執行前案殘刑（20年）之執行指揮書，及自111年11月12日起開始執行本案無期徒刑之指揮書，於法均無違誤。受刑人另執意適用「前案發生時」、而非「撤銷前案假釋原因事實發生時」之假釋相關規定，亦明顯悖於法律之明文，同不可採。
三、綜上所述，前案執行檢察官依86年11月26日公布施行之刑法施行法第7條之1第2項及刑法第79條之1第5項規定，認受刑人前案應執行殘刑「20年」，殘刑期間為91年11月12日至111年11月11日，於法有據；從而本案執行檢察官進予適用相同之法律規定，簽發自111年11月12日起開始執行本案無期徒刑之指揮書，於法亦無違誤，並無不合。聲明人執前詞聲明異議，指摘本案檢察官之執行指揮違法，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中華民國107年4月30日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國107年4月30日
書記官林佳蓉