裁判字號：臺灣高雄地方法院94年簡上字第402號刑事判決
裁判日期：民國94年11月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度簡上字第402號上訴人甲○○○即被告上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服本院簡易庭94年度簡字第1242號中華民國94年4月27日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第21966號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭依通常程序逕為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○○無罪。
理由
一、本件聲請簡易判決處刑書意旨略以：甲○○○明知魚槍係政府公告禁止製造持有之物品，竟未經許可，於民國93年10月
27日起，在高雄縣○○鄉○○路○段○○號所經營永業釣具行內，意圖販賣而非法陳列魚槍3把（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號、0000000000號），嗣於93年10月28日11時20分許，在上址為警查獲，並扣得上開魚槍3把，因認被告涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第9條第3項之意圖販賣而陳列魚槍罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又無證據能力之證據，不得作為判斷之依據；再者，無法證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例足資參照。是所謂證據，係指超越一切合理之可疑，足以認定行為人確有犯罪構成要件之積極事證者而言，茍依調查事證之結果，尚非不得為其他較有利於行為人之推斷時，本諸罪疑唯輕之法則，自不得為不利被告之論斷。
三、聲請簡易判決處刑書認定被告涉有上揭犯罪行為，無非係以上開事實，業據被告供承不諱，並有扣案魚槍3把、搜索扣押現場照片3張足憑，而上開扣案魚槍3把經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認具殺傷力，亦有該局93年11月22日刑鑑字第0930220439號函在卷可稽，為其主要論據。訊據被告固不否認有於前揭時、地為警搜索扣得其未經許可而持有之魚槍3把，惟辯稱：伊從未販賣或無意圖販賣而陳列魚槍，亦無販賣或意圖販賣而陳列魚槍之犯意，係因承辦員警夥同線民A1（姓名年籍詳卷）一再至伊店內詢購魚槍，故陷人於罪，伊才會為渠等向三來潛水用品有限公司（下稱三來公司）調取扣案魚槍3把等語。經查：
(一)公訴人據為本案論罪之證據固有上述數端，惟細繹之，其關鍵證據乃以扣案魚槍3把暨刑事警察局就上開魚槍3把鑑定之鑑驗書為據，此外，別無其他人證指稱被告確有「意圖販賣而陳列」之犯行（詳述於後），亦無其他證物可資佐證，而今被告以遭警員陷害入罪為其辯解，則本案之爭點厥為：扣案魚槍3把是否得做為本案論罪之證據？此尤關刑事法上「誘捕偵查」（即俗稱之「釣魚」）、「陷害教唆」之界定，並涉及本院如何就上開扣案魚槍取證過程予以認定評價之依據。按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力；又「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談，最高法院92年度台上字第4558號著有判決足資參照。換言之，刑事法上所謂之「陷害教唆」係指行為人以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，惹起被教唆人之犯罪決意；是苟被教唆人本即有犯罪之念頭，警察人員縱有實施「誘捕偵查」（即所謂之「釣魚」）之方法，亦僅是讓被告之犯行「提前」浮現，並非藉此惹起被告之犯意，此與「陷害教唆」無涉。因此，判斷行為人是否受「陷害教唆」抑或「釣魚辦案」，應以其受教唆前是否已具備犯罪之故意為準，合先敘明。
(二)查本案被告為警查獲之經過，乃線民Ａ1於93年10月23日檢舉被告涉有販賣漁槍罪嫌而至屏東縣警察局潮州分局製作檢舉筆錄，並證稱：我要檢舉「永業釣具行」內販賣漁槍，我朋友有向「永業釣具行」購買漁槍，當時我陪朋友一起去，有看到所以才知道，我看到的是販賣帆船牌製式漁槍，價錢在新台幣3千元至5千元不等，老闆娘甲○○○請我們購買自己負責，他們並沒有申請販賣漁槍執照等語（參見本院93年聲搜字第1892號第3頁至第4頁）；惟線民Ａ1早於同年月15日即與承辦員警乙○○一同至被告店內查訪，向被告佯稱欲購買魚槍等情，業經證人即承辦員警乙○○於本院審理時證述：「（被告問：訂購魚槍的人是否與你一起到我店裡？）第二次是我與秘密證人到被告店裡偵查，貨不是我訂的，…。（審判長問：93年10月間，你與Ａ1一起到被告店裡時，Ａ1如何向被告講？）Ａ1有向被告問是否有販賣魚槍，…」等語屬實（參本院卷第47頁），並有被告店內錄影光碟翻拍照片3張在卷可稽，則線民Ａ1俟於同年月23日向被告訂購魚槍後方至潮州分局製作上開檢舉筆錄，其於檢舉時所指向被告購買魚槍之「朋友」究為何人？是否即指承辦員警乙○○，並非無疑；又縱指為他人，亦無其他積極事證足認確有其事。再者，據被告於本院審理時陳稱係線民Ａ1於同年月28日以電話向被告確認訂購之魚槍是否調到後，警方隨即於同日11時20分至被告店內搜索並扣得魚槍3把（詳見本院卷第47頁），兩者時間極為密接，參以證人乙○○於本院審理時證稱：「（審判長問：為何於93年10月28日會去執行搜索？）93年10月15日之後，A1跟我及另一名員警說他已經訂完貨，並告訴我們他們交貨的時間，我們才會申請搜索票。」等語，顯見係線民Ａ1向警方通報被告已調得魚槍置於店內，警方旋至被告店內執行搜索扣押。綜合上情觀之，雖承辦員警乙○○於本院審理時證述扣案魚槍3把並不是其向被告訂貨的，而係線民訂購後，經其詢問線民是否有訂貨，線民才說他有訂貨等語（詳見本院卷第47頁、第48頁），然線民Ａ1先於93年10月15日由承辦員警乙○○陪同至被告店裡查訪是否有販賣魚槍情事，再於年同月23日向被告訂貨後至潮州分局製作檢舉筆錄，嗣同年月28日先以電話確認其訂購之魚槍到貨後，即通報潮州分局員警至被告店內搜索，在此一連串過程中，線民Ａ1均在警方之掌控監督下協助警方偵查被告是否涉有販賣魚槍犯行，是線民Ａ1逕自向被告訂購魚槍之舉措，應可認屬司法警察偵查辦案行為之一部，要無疑義。
(三)而關於被告是否原具有意圖販賣而陳列魚槍之犯意乙節，雖證人即線民Ａ1於潮州分局檢舉時證稱：「我朋友有向永業釣具行購買魚槍，當時我是陪同我朋友一起去，有看到所以我才知道。」等語，然其於警詢之證言屬傳聞證據，原則上並無證據能力，且被告於本院審理時明確表示不同意將線民Ａ1於警詢之證言做為證據，是線民Ａ1上開證言並不得做為認定被告原本即有意圖販賣而陳列魚槍犯意之證據。另證人乙○○於本院審理時證稱：「第一次我於93年7月暑假期間，我與我姪子一起到被告店裡購買釣具跟魚叉，被告說他沒有賣魚叉，當時他主動拿出目錄跟我邀約說我可以試試看用魚槍，並介紹價格，馬上撥打電話聯絡貨物，確定價位，但我並沒有購買，因為我沒有漁民身分。」等語（參見本院卷第46頁），惟證人乙○○乃承辦本案之員警，其證言之證明力本屬不高，尚待其他事證予以補強，且縱令其所述屬實，亦與本案無涉，尚不得以相距已達3月之久之事件即推論被告於本案早有意圖販賣而陳列魚槍之犯意。況承辦警員乙○○與線民Ａ1於93年10月15日至被告店裡詢購魚槍時，被告之夫丙○○先稱：「我沒有賣那個，你要買可以去前面，在公園那邊有一間專門在賣，那邊就有。」等語後，被告隨即告以：「你從這邊一直走，右手邊，到那邊大約10分鐘，你去看看，在那個交叉口附近。」等語，積極指示渠2人至他處購買魚槍，此有本院依職權調閱臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第8997號卷內所附「潮州分局三組巡官乙○○遭民眾檢舉以釣魚方式辦案重要通話內容」（係屏東縣警察局政風室依據被告提出之店內錄影光碟內容製作之對話譯文）記載屬實，且為被告與公訴人所不爭執，足認被告原不具販賣魚槍及意圖販賣而陳列魚槍之犯意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而未經許可向三來公司訂購扣案魚槍3把而持有之，確係屬實。是被告辯稱其原無販賣魚槍及意圖販賣而陳列魚槍之犯意，係因警方夥同線民挑唆其代為訂購魚槍，故陷其入罪等語，顯係實情，堪予採信。
(四)綜上所陳，被告持有之扣案魚槍3把，係因警方「陷害教唆」其向三來公司訂購欲交付與線民而持有，承辦員警以此種手段取得之證據，顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據，即不具有證據能力。
四、又卷附刑事警察局就扣案3把魚槍是否具有殺傷力所出具之鑑定書1份及扣得魚槍3把之照片3張，均為第二次證據或衍生證據。鑑於刑事警察局所出具之鑑定書及扣得魚槍3把之照片，並無相當之獨立性，蓋如扣案之魚槍3把被排除具有證據適格之能力，即相當於本案並未扣得魚槍3把，則上開刑事警察局所出具之鑑定書及扣得魚槍之照片自無所附麗。由於採用證據排除法則，亦即排除違法取得證據之證據能力，主要考量在於導正警察之紀律，杜絕不計代價之違法偵查，而本案警方既係以「陷害教唆」之方式，以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法第8條對於人身自由基本人權與正當法律程序之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，本院權衡上揭各情，並權衡刑事訴訟二大目的─程序保障與發現實體真實在本案之關係，認為本案被告既原無犯罪之故意，則為了導正警察爾後辦案不要以此等「陷害教唆」之方式破案，本院認為卷附刑事警察局就前開扣案魚槍3把所出具之鑑定書及扣得魚槍之照片3張，在本案亦均無作為證據之適格。
五、綜上諸情參互以析，被告所辯本件係警方以「陷害教唆」方式破案，乃屬實情，從而，本案扣案之魚槍3把與卷附刑事警察局就前開扣案之魚槍3把所出具鑑定書及扣得魚槍照片
3張之證據能力，均應予以排除，迭如前述，則本案除被告自白以外，公訴人並未提出其他不利於被告之補強證據，尚不能使本院就被告涉有未經許可意圖販賣而陳列魚槍犯行達到毫無合理懷疑的確切心證，揆諸前揭法條及判決意旨，本件尚屬不能證明被告犯罪。
六、承上所述，原審疏未詳究上情，對被告遽予論罪科刑，自非允洽；被告以承辦員警陷害教唆為由上訴指摘原判決不當，應屬可取，為有理由。又檢察官聲請簡易處刑之案件，法院於審理後，認應為無罪判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條及第451條之1第4項但書第3款分別定有明文。而原判決無可維持，既如前述，自應由本院合議庭將原判決撤銷，並改依第一審通常程序審判，而為被告無罪之諭知。
七、末按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，此有最高法院78年臺非字第72號判例可資參照。是以，本院既就被告為無罪之諭知，自無從就扣案之魚槍3把於本件無罪判決併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第45
2條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪期榮到庭執行職務。
中華民國94年11月9日
刑事第十二庭審判長法官施柏宏
法官洪能超法官林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官鍾錦祥中華民國94年11月9日