裁判字號：最高法院110年台上字第5409號刑事判決
裁判日期：民國110年11月11日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第5409號上訴人 李威儒
鄭宇哲 上一人選任辯護人 呂秋 𧽚律師
張子特 律師上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
110年3月23日第二審判決（109年度上訴字第4246號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第13092、15516號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認定上訴人李威儒、鄭宇哲有原判決事實欄及附表（下稱附表）所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處李威儒、鄭宇哲各如其附表編號1至3所示之加重詐欺取財3罪之罪刑並定應執行刑，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略稱：㈠李威儒部分：李威儒本有正當工作，因故離職，於覓職期間
，迫於經濟壓力，一時失慮，而參與詐騙集團，惟早已退出該集團，且案發後坦承犯行，並主動與被害人達成和解，賠償損失，獲被害人原諒並願給予自新機會，而李威儒並無前科，原審未適用刑法第59條減輕其刑之規定，亦未宣告緩刑，有判決理由不備及不適用法則之違法。另原審以第一審判決未審酌李威儒已償還被害人款項等情，為撤銷第一審判決之理由，惟量刑又較第一審為重，亦有理由矛盾之違法。
㈡鄭宇哲部分：⒈鄭宇哲於原審已坦承犯行，且參與詐騙集團
之情節輕微，原審漏未依洗錢防制法第16條第2項、組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定減輕其刑，有不適用法則之違法。⒉鄭宇哲犯案時，尚為高中學生，涉世未深，且父罹病，家中經濟均賴鄭宇哲，其因覓職遭人利用而涉案，然已坦承犯行，並與被害人達成和解，且無前科，原審未適用刑法第59條減輕其刑之規定，有不適用法則之違法。
四、經查：㈠一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名
所定最輕本刑以下之刑，刑法第55條定有明文。而想像競合犯之輕罪，於有偵、審中自白或情節輕微得減輕其刑之規定，且行為人符合該減刑事由時，因想像競合犯為科刑上一罪，法律規定「從一重處斷」。是法院從一重處斷時，因重罪部分無該減刑規定之適用，自不得依該規定減刑，惟於輕罪部分，如已資為從輕量刑依據，即於法無違。查李威儒及鄭宇哲於原審均自白參與詐騙集團之犯罪組織及一般洗錢犯行，而原審於量刑時，亦已將李威儒自警詢、偵訊及審理、鄭宇哲於原審自白參與犯罪組織及一般洗錢併參與程度之情事，列為量刑審酌事項（見原判決第7頁），則原判決自無上訴意旨所指適用法則不當之違法可言。
㈡量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未逾
越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。原判決審酌李威儒、鄭宇哲參與詐騙集團影響社會互信，惟已賠償被害人損失及犯後坦承之態度，並參酌其等犯罪之分工角色、參與程度、動機、目的、手段、家庭生活、工作情況、智識程度等一切情狀，分別量處相當之刑，並定其應執行刑。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不得指為違法。上訴意旨指摘原審量刑不當，同非適法之第三審上訴理由。又原判決已詳敘第一審判決未及審酌李威儒及 鄭哲宇 已償還被害人部分款項，及第一審判決關於李威儒部分適用刑法第59條規定酌減其刑，如何於法不合，而作為撤銷第一審判決之理由，並敘明李威儒部分因第一審判決適用法條不當，依法並無不利益變更禁止原則之適用，自得諭知較重於第一審判決之刑等旨（見原判決第6至7頁），乃其採證認事及量刑職權之適法行使，上訴意旨猶任指原判決有理由不備或矛盾及不適用法則之違法云云，自非合法之第三審上訴理由。
㈢刑法第59條酌量減輕其刑，必其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕
，方有其適用。原判決已說明李威儒、鄭宇哲參與詐騙集團，於客觀上實不足以引起一般同情，自不符合刑法第59條規定酌減其刑之宗旨，是原審未依該規定減輕其刑，尤無違法可言。上訴意旨任指原判決未適用刑法第59條酌減其刑為違法云云，亦非合法之第三審上訴理由。又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第74條第1項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之。而是否宣告緩刑，事實審法院本有自由裁量之職權，倘已審酌一切情狀而未宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為第三審上訴之合法理由。原判決審酌一切情狀，說明未宣告李威儒及鄭宇哲緩刑之理由（見原判決第8頁），乃其裁量職權之適法行使。李威儒上訴意旨猶指原判決未宣告緩刑已違法云云，亦非合法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年11月11日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官林海祥法官江翠萍法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年11月15日