裁判字號：最高行政法院98年裁字第3234號裁定
裁判日期：民國98年12月17日
裁判案由：有關農業事務
最高行政法院裁定
98年度裁字第3234號抗告人甲○○
乙○○
丙○相對人屏東縣政府代表人丁○○上列抗告人與相對人屏東縣政府間有關農業事務事件，抗告人對於中華民國98年6月30日高雄高等行政法院98年度訴字第36號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件原裁定係以：㈠查抗告人主張相對人違法分別於民國（下同）97年3月13日及6月23日以屏府農畜字第0970053444號及第0000000000號函核發大武山畜產開發股份有限公司（下稱大武山公司）系爭容許設施同意書，其為利害關係人，則其不服該2行政處分，即應依訴願法第1條第1項前段及第18條之規定，對相對人上述2行政處分提起訴願，如不服訴願決定，再依行政訴訟法第4條規定，提起撤銷訴訟，以為救濟。次查，抗告人對於相對人前揭97年3月13日屏府農畜字第0970053444號函，至遲均於97年3月27日知悉，對於相對人前揭97年6月23日屏府農畜字第0970127135號函，抗告人至遲均於97年6月26日知悉，而抗告人是至97年9月18日始以緊急申請函向相對人申請應撤銷上述2函乙節，業據抗告人甲○○、丙○於原審法院98年6月18日準備程序期日陳述明確，核與證人 楊景風 供述情節相符，並有抗告人上述緊急申請函附於訴願卷可稽。是抗告人上述97年9月18日緊急申請函應認係不服相對人前揭2行政處分提起訴願之表示，惟觀諸訴願法第14條第2項前段之規定，抗告人提起訴願均已逾知悉上述2函30日之期間，訴願機關應依同法第77條第2款之規定，為不受理之訴願決定。從而本件相對人對於抗告人前述之緊急申請函，雖未依規定送交訴願機關處理，而以97年9月24日屏府農畜字第0970190940號函復抗告人，俟抗告人不服該函時，始送交訴願機關處理，訴願機關依訴願法第77條第8款規定，非依同條第2款規定為不受理之決定，雖有未洽，惟其結論尚無不合，應予維持。故抗告人復提起撤銷訴訟，即非合法。㈡再按，人民依行政訴訟法第5條第2項之規定，提起課予義務之訴，自以人民依法申請之案件，經行政機關予以駁回始得為之，若非依法申請之案件，縱經行政機關予以駁回，人民自不得依該條項之規定，提起課予義務之訴。經查，本件抗告人係認系爭2容許設施同意書之行政處分，侵害其權利或利益，故請求撤銷該2行政處分，其應係基於利害關係人之地位，對相對人前揭2行政處分，依訴願程序予以撤銷，尚非向相對人提出申請書，請求相對人予以撤銷，換言之，法律並未另賦予抗告人可向相對人申請撤銷前揭2行政處分之請求權，是抗告人依法本無此申請之權利，故本件縱依抗告人於原審法院98年3月19日準備程序中之主張，係提起課予義務訴訟，揆諸上揭說明，其要件仍有不備為由，駁回抗告人在原審之起訴。
二、抗告意旨略謂：相對人分別於97年3月13日以屏府農畜字第0970053444號函，及97年6月23日以屏府農畜字第0970127135號函核發農業設施使用同意書後，抗告人分別於97年3月25日、同年7月4日向相對人陳情，相對人均已函覆，準此，相對人已明確知悉抗告人對於上開核發之農業設施使用同意書之行政處分已表示反對意見，且知悉抗告人係利害關係人，自應依行政程序法第1OO條第1項前段之規定送達抗告人，並依法告知救濟期間方為適法，但本案相對人並未依法送達抗告人，且未告知救濟期間，依行政程序法第98條第3項之規定，抗告人於97年9月18日對於相對人之上開2函之處分聲明不服，未逾1年之期限，視為法定期間內所為，原裁定疏未審查，尚有瑕疵等語。
三、本院查：㈠按起訴，應以訴狀表明當事人、起訴之聲明暨訴訟標的及其
原因事實，提出於行政法院。關於原告起訴聲明之記載，因其訴訟目的、請求法院提供之權利保護形式以及現行法之訴訟類型之差異，而有不同。如原告起訴目的在於消滅因行政處分所生之一定法律關係以回復有舊有法律關係者，按諸行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」，原告應提起以撤銷訴訟以為救濟；如原告起訴目的在於請求被告作成行政處分以產生一新法律關係者，因係請求法院判命被告應為行政處分或為一定內容之行政處分，按諸行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，應以課予義務訴訟為請求。
㈡關於撤銷訴訟提起之合法要件，除須有行政處分存在之外，
尚須經合法訴願前置程序，所謂合法訴願前置程序，係指訴願經實體決定而未能滿足原告之訴願目的，此際請求撤銷之行政處分必然是尚未生形式存續力的，易言之，此一行政處分必然是在訴願之法定不變期間內提起訴願，否則該行政處分應產生其不可撤銷性。關於課予義務訴訟提起之要件，當須為依法申請之案件，所謂依法申請，係指「依法請求行政機關作為之權利」或「依法律有向行政機關（請求）為一定處分之權利」，因此，並非所有原告請求行政機關作成行政處分之案件，均可提起課予義務訴訟，如依既有制度設計，禁止原告以課予義務訴訟方式請求者，縱使原告請求行政機關作成行政處分，其訴亦於法不合，例如，承前所述，對於違法行政處分有所不服者，應於法定不變期間內提起訴願及行政訴訟，如於法定不變期間經過後，即產生形式上存續力，除循法律另明文規定之特別救濟外，不是原告於法定期間經過後，向行政機關提出撤銷違法行政處分之申請，行政機關即負此作成行政處分之義務。
㈢查本件抗告人起訴請求之目的，在於認為相對人97年3月13
日屏府農畜字第0970053444號函及97年6月23日屏府農畜字第0970127135號函核發第三人大武山公司農業設施使用同意書係屬違法，應予撤銷，依上開之說明，在訴訟類型上，抗告人應提起撤銷訴訟，訴之聲明則應請求撤銷上開2函所核發之農業設施使用同意書以為救濟，惟抗告人於起訴時及98年3月19日準備程序時均聲明以：「訴願決定及原處分（97年9月24日屏府農畜字第0970190940號）均撤銷，被告對於97年3月13日屏府農畜字第0970053444號函及97年6月23日屏府農畜字第0970127135號函核發大武山畜產開發股份有限公司農業設施使用同意書應作成撤銷之行政處分」，並選擇採取課予義務訴訟，嗣抗告人雖於98年度準備程序期日改稱：
「（原告以何身分提出本件訴訟？）利害關係人，依行政訴訟法第4條第1項、訴願法第1條之規定。」等語，然其訴之聲明並未變更，即抗告人仍非聲明請求撤銷上開2函所核發之農業設施使用同意書，原審未予闡明，逕以上開2函所核發之農業設施使用同意書為程序標的以為審理（原裁定理由三），復就抗告人前提起之課予義務訴訟予以指駁（原裁定理由四），其訴訟程序於法尚有未合，惟依後述，尚不影響本件之結論，先予指明。
㈣抗告意旨主張其係利害關係人，就上開2函所核發之農業設
施使用同意書所為之不服意思表示，並未逾訴願之法定期間云云，則非可採：
1.按訴願法第14條第1項及第2項之規定：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」原裁定以抗告人對於相對人上開97年3月13日屏府農畜字第0970053444號函，至遲均於97年3月27日知悉，對於相對人上開97年6月23日屏府農畜字第0970127135號函，至遲均於97年6月26日知悉，而抗告人至97年9月18日始以緊急申請函向相對人申請應撤銷上述2函乙節，業據抗告人甲○○、丙○於原審法院98年6月18日準備程序期日陳述明確，核與證人楊景風供述情節相符，並有抗告人上述緊急申請函附於訴願卷可稽。是抗告人97年9月18日緊急申請函應認係不服相對人上開2行政處分提起訴願之表示，惟依訴願法第14條第2項前段之規定，抗告人提起訴願均已逾知悉上述2函30日之期間，故其提起撤銷訴訟尚非合法，予以駁回，依上開之規定及說明，原裁定尚無違誤。
2.又按行政程序法第100條第1項前段規定：「書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人」、第98條第3項規定：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」由以上規定對照訴願法第14條第2項「利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」之規定可知，倘非行政程序中（終結前）已知之利害關係人，行政機關依法無對之送達之義務，從而自亦無以書面告知救濟期間之義務；而該利害關係人因未收受送達，故30日之訴願期間自不能從行政處分送達相對人時逕為起算，而應自其知悉時起算。本件抗告人主張其分別於97年3月25日及97年7月4日向相對人陳情，相對人均已函覆，故相對人知悉其為利害關係人云云，然查，就第三人大武山公司向相對人申請核發系爭農業設施使用同意書案件，其行政程序以大武山公司申請為始，以相對人作成核發系爭農業設施使用同意書之行政處分為終結，本件抗告人不爭其並未參與該行政程序，依上開之說明，相對人對之自無送達系爭行政處分乃至於告知救濟期間之義務；至於抗告人主張其因陳情而為相對人知悉，核抗告人之主張縱為真實（按本件抗告人有3名，97年3月25日陳情書僅見抗告人丙○列名其上，且未據簽名或蓋章；97年7月4日之陳情函係以屏東縣新埤鄉萬隆村村民自救會名義，均未見抗告人名義）至多乃係該陳情程序之當事人，抗告人既已知悉系爭行政處分之內容，依上開之說明，即應不能因其於行政程序終結後之陳情，課予行政機關對其為送達及告知救濟期間之義務，從而改變訴願法定期間之起算時點，故抗告意旨尚非可採。
四、綜上所述，抗告人在原審之起訴並不合法，原裁定雖在程序上有如上之不當，惟其不影響本件之結論，抗告意旨求予廢棄，不能認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國98年12月17日
最高行政法院第三庭
審判長法官高啟燦
法官廖宏明法官張瓊文法官黃合文法官王碧芳以上正本證明與原本無異中華民國98年12月18日
書記官莊俊亨