裁判字號：最高行政法院98年裁字第3236號裁定
裁判日期：民國98年12月17日
裁判案由：聲請迴避
最高行政法院裁定
98年度裁字第3236號抗告人韓商周星工程有限公司（JusungEngineeringCo.
,Ltd.）代表人甲○○訴訟代理人 黃章典 律師（兼送達代收人）
張哲倫 律師乙○○上列聲請人聲請迴避事件，對於中華民國98年9月30日智慧財產法院98年度行聲字第6號行政裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定係以：㈠按智慧財產案件審理法第34條第2項規定及其立法目的可知，因智慧財產法院之設立目的之一即在於統一行政、民事及刑事裁判之法律見解，避免裁判歧異，上開條文雖未規定辦理智慧財產民事訴訟或刑事訴訟之技術審查官得否參與就該訴訟事件相牽涉之智慧財產行政訴訟之審判，然基於避免裁判歧異之同一目的，且辦理智慧財產民事訴訟或刑事訴訟之法官，既已依法得參與就該訴訟事件相牽涉之智慧財產行政訴訟之審判，而不適用行政訴訟法第19條第3款之規定，則依舉重明輕之法理，當事人自不得執智慧財產案件審理法第5條準用行政訴訟法第19條第3款之規定，聲請參與行政訴訟事件相牽涉民刑事裁判之技術審查官迴避。㈡查本件技術審查官呂茂昌，前雖曾參與抗告人對參加人起訴之臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）95年度重訴字第4號侵權民事事件，然參照上揭說明，辦理智慧財產民事訴訟或刑事訴訟之法官，既已依法得參與就該訴訟事件相牽涉之智慧財產行政訴訟之審判，而不適用行政訴訟法第19條第3款之規定，則依舉重明輕之法理，抗告人自不得執智慧財產案件審理法第5條準用行政訴訟法第19條第3款之規定，聲請參與行政訴訟事件相牽涉民事裁判之技術審查官迴避。又依智慧財產案件審理法第4條、審理細則第18條等規定，技術審查官僅係就訴訟資料、證據及技術性爭點提供意見供法官參考，至於各該案件之裁判仍由法官綜合卷內證據資料，依自由心證與論理法則，本於法律之確信而為審認，是技術審查官呂茂昌縱曾參與抗告人對參加人起訴之新竹地院95年度重訴字第4號侵權民事事件，其就本件行政訴訟事件仍僅是就訴訟資料、證據及技術性爭點提供意見供法官參考，難認其執行職務會有偏頗之虞，而抗告人亦未舉任何證據足以證明技術審查官呂茂昌有何偏頗之情事為由，駁回抗告人在原審之聲請。
三、抗告意旨略謂：㈠查原審行政訴訟之訴訟標的，即為系爭專利之有效性，智慧
財產案件審理法第5條既已規定：技術審查官準用法官迴避之規定。則同一位技術審查官已於新竹地院民事訴訟，就同件系爭專利之有效性表示其意見在案，若容准其再於原審行政訴訟就同一訴訟標的表示意見，則其認定之結論當然與新竹地院民事訴訟相同，如此就原審行政訴訟而言，則不啻未審先判，此等個案情狀早已超越最高法院69年台抗字第457號判例所揭示：「足疑其為不公平之審判」之標準，原裁定未見於此，竟仍認定技術審查官無庸迴避，其裁定意旨即悖於民事訴訟法第33條第1項規定及最高法院前揭判例意旨。
實則，原裁定未就抗告人本於民事訴訟法第33條第1項規定聲請迴避實質核予理由，就此亦有理由不備之違法。
㈡行政訴訟法第19條第3款規定，已揭示其所欲保障之法益或
欲追求之目的為「裁判公正」及「審級利益」。司法院釋字第256號解釋理由書亦纂述甚詳。準此，審級利益之維護及裁判公平、公正之確保，乃憲法上訴訟權之基本核心價值；行政訴訟法第19條第3款（其他各款亦同）即係為實現憲法所保障之訴訟權所設規範，至為明確。則智慧財產案件審理法得否僅以「避免裁判歧異」此項非屬憲法層級基本權之目的作為唯一理由，逕以法律明文排除人民受憲法保障之訴訟權利，即有可議。事實上，我國司法制度設計中並非無「避免裁判歧異」、「統一解釋法令」之考慮，且其權限歸屬亦規範甚明。例如民事訴訟法第469條之1及憲法第78條等規定。再者，同一事件同時牽涉行政訴訟及民事訴訟之情況，所在多有，例如國家賠償事件等，然智慧財產案件審理法獨獨就「智慧財產相關案件」對於行政訴訟法第19條第3款設置排除規範，在審級利益之保障及裁判歧異之避免兩者孰重孰輕之衡量上，智慧財產相關案件與其他不同領域案件，究係基於何種差異及理由，必需採取不同之立法政策而對於當事人之訴訟權予以差別待遇，無法明瞭，亦有違平等原則。如此制度之建構，恐有瑕疵。綜上，智慧財產案件審理法第34條第2項規定，應已與憲法發生牴觸，有違憲之虞，而法官有優先遵守憲法之義務，司法院釋字第371號解釋甚明。況且，本件所聲請者乃「技術審查官迴避」，對此，智慧財產案件審理法律並未明文排除技術審查官於行政訴訟法第19條第3款之適用，反之，同法第5條則係宣示「技術審查官之迴避，依其所參與審判之程序，分別準用民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法關於法官迴避之規定」，亦即應「全部準用」可見立法者應係有意區隔「法官迴避」及「技術審查官迴避」兩種情況。是以，既智慧財產案件審理法第34條第2項之規定與憲法顯有牴觸之虞，原審卻仍以「舉重明輕」云云為理由，逕將該可能違憲之規定適用於技術審查官迴避之情況，顯示原裁定認為審判便宜及避免裁判歧異之價值，勝於人民訴訟權及審級利益之保障，惟此顯非正鵠。
㈢退步言之，縱暫以智慧財產案件審理法第34條第2項之規定
適用於本件而論，該條規定僅適用於法官，就技術審查官而言並無準用之條文，原裁定竟以「舉重明輕」之說代立法者行法條準用之實，如此不僅有司法逾越立法權之弊，且更為原裁定悖於行政訴訟法第19條第3款規定之明證。縱再退步言之，姑肯認原裁定「舉輕明重」之說可採，惟因囿於智慧財產案件審理法第34條第2項規定之文義，其所適用之結果，亦無可能推論得出技術審查官參與「行政」訴訟案件時，亦得排除行政訴訟法第19條第3款之規定。可見原裁定復又類推擴大智慧財產案件審理法第34條第2項規定之文義範圍，逕將其適用於行政訴訟案件。如此一再類推擴大適用已有違憲之虞之條文，凸顯原裁定之違法不當。
㈣在智慧財產案件審理法施行後，與專利及技術有關之問題，
，法院於判決時確有相當之比例係仰賴技術審查官之看法，技術審查官無論在理論上或實際上，均對於法官就技術爭點之判斷，扮演關鍵之角色。然技術審查官在制度設計上卻未被定位為鑑定人或參審專家，其提供法院之書面意見，依據智慧財產案件審理細則第16條規定係「不予公開」，剝奪當事人辯論之權利（此子法顯逾越母法授權範圍，亦恐有違憲之虞），當事人在開庭時亦無從透過答詢而與技術審查官充分溝通。於本件系爭專利相關案件中，若所有舉發行政訴訟及民事訴訟均由同一技術審查官參與，且該技術審查官對於專利之有效性已有既定看法，即便其所持理由在個案中未必適用或合法，但仍難期待技術審查官在協助法院調查相關問題時，不會對系爭專利有「先入為主」之偏見，而影響法院判斷之中立性。如此，則抗告人對於目前尚繫屬中之舉發案及甫為臺灣臺北地方法院判決並提出上訴之民事侵權訴訟，似已無透過審級救濟之機會，蓋現階段即已預知審級利益已不存在等語。
四、本院查：㈠按智慧財產案件審理法第5條規定：「技術審查官之迴避，
依其所參與審判之程序，分別準用民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法關於法官迴避之規定。」第34條第2項規定：
「辦理智慧財產民事訴訟或刑事訴訟之法官，得參與就該訴訟事件相牽涉之智慧財產行政訴訟之審判，不適用行政訴訟法第19條第3款之規定。」次按行政訴訟法第19條第3款規定：「法官有左列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：……三、曾參與該訴訟事件相牽涉之民刑事裁判者。」，本件之爭執，即在於技術審查官之迴避是否應準用行政訴訟法第19條第3款之規定。
㈡查按智慧財產法院組織法第1條規定：「為保障智慧財產權
，妥適處理智慧財產案件，促進國家科技與經濟發展，特制定本法。」第2條規定：「智慧財產法院依法掌理關於智慧財產之民事訴訟、刑事訴訟及行政訴訟之審判事務。」第15條第4項規定：「技術審查官承法官之命，辦理案件之技術判斷、技術資料之蒐集、分析及提供技術之意見，並依法參與訴訟程序。」暨智慧財產案件審理法第1條規定：「智慧財產案件之審理依本法之規定；本法未規定者，分別依民事、刑事或行政訴訟程序應適用之法律。」第4條規定：「法院於必要時，得命技術審查官執行下列職務：一、為使訴訟關係明確，就事實上及法律上之事項，基於專業知識對當事人為說明或發問。二、對證人或鑑定人為直接發問。三、就本案向法官為意見之陳述。四、於證據保全時協助調查證據。」、智慧財產案件審理細則第18條規定：「技術審查官之陳述，不得直接採為認定待證事實之證據，且當事人就訴訟中待證之事實，仍應依各訴訟法所定之證據程序提出證據，以盡其舉證責任，不得逕行援引技術審查官之陳述而為舉證。」，復參酌智慧財產案件審理法第34條第2項之立法理由：「智慧財產法院管轄之案件，包括智慧財產民事訴訟、刑事訴訟事件，而關於同一智慧財產權所生之各種訴訟，如得由相同之法官辦理，有助於避免裁判之歧異。行政訴訟法第19條第3款有關辦理行政訴訟事件之法官，曾參與該訴訟事件相牽涉之民刑事裁判者，應自行迴避之規定，如適用於智慧財產行政訴訟案件，顯非妥適，爰增列第2項明定排除之。」，則原裁定以智慧財產法院之設立目的之一即在於統一行政、民事及刑事裁判之法律見解，避免裁判歧異，上開條文雖未規定辦理智慧財產民事訴訟或刑事訴訟之技術審查官得否參與就該訴訟事件相牽涉之智慧財產行政訴訟之審判，然基於避免裁判歧異之同一目的，且辦理智慧財產民事訴訟或刑事訴訟之法官，既已依法得參與就該訴訟事件相牽涉之智慧財產行政訴訟之審判，而不適用行政訴訟法第19條第3款之規定，則依舉重明輕之法理，當事人自不得執智慧財產案件審理法第5條準用行政訴訟法第19條第3款之規定，聲請參與行政訴訟事件相牽涉民刑事裁判之技術審查官迴避，又依技術審查官僅係就訴訟資料、證據及技術性爭點提供意見供法官參考，至於各該案件之裁判仍由法官綜合卷內證據資料，依自由心證與論理法則，本於法律之確信而為審認，乃駁回抗告人迴避之聲請，核於法有據。其抗告仍執其個人主觀法律見解，依上開之說明，難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國98年12月17日
最高行政法院第三庭
審判長法官高啟燦
法官廖宏明法官張瓊文法官黃合文法官王碧芳以上正本證明與原本無異中華民國98年12月18日
書記官莊俊亨