裁判字號：臺灣高等法院90年重上更㈠字第60號民事判決
裁判日期：民國91年09月25日
裁判案由：返還無權佔有土地
臺灣高等法院民事判決九十年度重上更㈠字第六○號
上訴人甲○○被上訴人台北市政府財政局法定代理人 李述德 右當事人間返還無權佔有土地事件，上訴人對於中華民國八十八年五月二十八日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第六六四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
二、歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱：
一、依台北市政府地政處簽呈說明二之記載，系爭四○三之二地號土地，雖於分割當時未辦理分筆登記，但該地號土地面積已包含於四○三、四○三之三至四○三之六地號內，該系爭四○三之二地號土地，當屬業經辦理總登記之有主土地，為上訴人之被繼承人 楊乞 與 楊金和 等十三人所共有，上訴人既繼承楊乞之權利，縱因政府作業疏忽，未將四○三之二地號辦理分筆登記，其所有權並不因未辦理分筆登記而歸於消滅，上訴人之權利不受影響，是上訴人所有建物在系爭土地上，確有正當權源，屬有權佔有，並無拆屋還地之義務。
二、系爭四○三之二地號，係於放領前已分割出之地號，雖有圖無簿，但其面積包括於四○三之五地號內：
１、依台北市政府地政處七十七年十月十七日簽說明二載稱：「二、．．．至四○三之二地號，係屬原四○三地號範圍內，依所編分號判斷，應在四○三地號分割出四○三之三至四○三之六地號之前所為之分割。因訂入地籍圖後，未辦分割登記致形成有圖無簿」等語，再參以北縣政府八十八年十月廿二日八八北府地三字第三九六三二六號函附地籍圖，顯示該四○三之五號地號放領予上訴人胞兄 楊天來 ，登記日期為四十二年七月十五日，足證四○三之二地號確實係在政府徵收放領前分割出之分號。
２、台北市 古亭 地政事務所九十一年五月十六日北市古地一字第○九一三○四九一六○○號函說明：該四○三之二地號面積，包含於四○三之五地號內，且該四○三之二地號未辦理徵收放領。
３、四○三之五地號，於四十二年七月十五日放領予楊天來時之面積為○點四一二六， 楊麟 未將自四○三之五地號分出之四○三之一五地號面積○點○二三八公頃及四○三之一六地號面積○點○三七三公頃之土地，一併出售予 楊式送 等四人，則系爭一三三、一三四地號土地，確包含於原四○三之五地號內。
三、被上訴人雖登記為所有權人，但其因登記具有無效之原因，上訴人為真正權利人之一，對於被上訴人自得主張有權占有：
１、依前引台北市地政處簽呈所載，系爭土地係因六十九年間辦理地籍圖重測時，依土地法第四十六條之二比鄰土地所有權人主張參照舊地籍圖移繪辦理，因公告期間無人異議而告確定，系爭土地之權屬無所歸屬，而於七十七年間依土地總登記程序辦理歸被上訴人所有。惟查系爭土地為原四０三地號土地內之一部分，並於光復後辦妥總登記為上訴人之父楊乞等十三人所共有，縱於四十二年間將原四０三地號辦理分割為四０三、四０三、四０三─三至四０三─六地號(扣除四０三─一地號)經政府徵收放領給佃農楊天來、 楊清和 等，惟均屬有主土地，並非無主土地。被上訴人竟違反土地法第五十七條之規定，將之視為無主土地，登記為被上訴人所有，依民法第七十一條之規定，其於七十七年間所為之總登記當屬無效。
２、系爭四○三之二地號土地，原由承租人即上訴人之胞兄楊天來承租，後楊天來於五十五年十二月廿六日死亡，乃由尚未分家之上訴人與兄弟多人共同承耕，依耕地三七五減租條例第十六條第一項所稱之「承租人應自任耕作，應包括其家屬在內」，則上訴人自屬承租人之一，縱被上訴人嗣後取得系爭土地之所有權，亦不使原存在之租賃關係消滅，從而，上訴人本於承租人之關係，就系爭土地，當屬有權使用，被上訴人基於無權占有關係，請求拆屋還地，亦無理由。
四、系爭房屋於民國二十八年時即已興建於四○三─二地號土地上，該四○三─二地號既未列入徵收放領清冊，則該四○三─二地號仍屬上訴人之父楊乞等人共有，如屬已包含於徵收放領範圍內，則上訴人之兄楊天來放領取得四○三─五地號土地包含該四○三─二地號土地，且因四○三─二地號並未判決移轉歸楊麟取得，則該四○三─二地號仍歸楊天來所有，復因上訴人為楊乞之子，楊天來之弟，楊天來未結婚死亡，無論屬於前者(即未徵收放領)或後者(即已徵收放領予楊天來)，上訴人均為繼承權人，而該四○三─二地號土地，依上開簽呈及地政事務所函所載係屬有圖無簿，既經查明該四○三─二地號已包含於未分割前之四○三地號內或包含分割後之四○三─五地號，則系爭房屋在原四○三母地號分割前，已興建於系爭四○三─二地號(即重測後之系爭一三三地號)土地上即屬有權占有。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第一、二、三審訴訟費用均由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱：
一、坐落台北市○○區○○路一小段一三三地號土地重測前為興福段四０三之二地號，而根據台北市政府地政處所檢送之土地登記簿謄本，其中四０三地號土地面積為壹甲七分壹厘八毛，後於三十七年十二月六日分割壹厘五毛移載於登記第一五九八號，故其面積只賸壹甲七分０厘三毛，而台北市政府地政處所函附之私有耕地徵收清冊及放領清冊，其所徵收及放領之四０三地號面積亦為一甲七分三毛（分割為四０三、四０三之三、四０三之四、四０三之五、四０三之六），面積完全相符，故從土地登記簿謄本之記載，四０三之二地號並未包含在原四０三地號內，縱如台北市政府地政處簽呈所載：「四０三之二地號係屬原四０三地號範圍，．．．因訂入地籍圖後未辦理分割登記，致形成有圖無簿」等語，惟查土地登記有絕對之效力，係指土地登記簿之登記而言，並非指地籍圖之記載而言，四０三之二地號既無土地登記簿謄本可資依據。上訴人主張四０三之二地號係屬原四０三地號範圍，而四０三地號原為其父楊乞等十三人所共有，故上訴人本於繼承關係對於系爭土地亦為共有人之一，並非無權占有云云，顯為無據，實不足採。
二、上訴人另稱：系爭土地非無主土地，則被上訴人明知系爭土地為上訴人之父等人所有，竟違反土地法第五十七條之規定將之視為無主土地，登記為其所有，依民法第七十一條規定，其於民國七十七年間所為之總登記，當屬無效云云。退步言，縱如上訴人所言，系爭土地之登記有錯誤之情形，在未經依行政救濟程序予以撤銷前，被上訴人仍得行使所有權人權利。
三、系爭四０三、四０三之四、四０三之六地號土地業於四十二年七月十五日徵收放領予 楊清元 ，四０三之三、四０三之五地號亦於同日徵收放領予楊天來，有私有耕地徵收及放領清冊可證。縱其主張四０三之二地號屬楊天來承租範圍為真實，則楊清元、楊天來之承租權已因取得所有權而混同消滅，上訴人主張其承受已經消滅之承租權，顯無理由。又楊天來放領之土地，後經判決移轉為楊麟所有，上訴人亦無繼承權可言。
四、最高法院發回更審，其發回理由略為：「．．．上開移載登記為第一五九八號（誤載為一五八九號）面積一厘五毛之土地坐落究在何處，與上訴人前開抗辯是否為真實攸關，原審疏未調查審認並說明取捨之意見．．．求予廢棄，非無理由。」等語，惟由台北市古亭地政事務所檢送之重測前後土地登記簿可看出，該登記號數第一五九八號、面積一厘五毛之土地為興福段四０三之一地號，其後為台北市政府徵收而成為道路，由是最高法院發回更審之理由已不存在。
五、上訴人主張：四０三之五地號於民國四十二年七月十五日放領給楊天來之面積為
０．四一二六公頃，於五十六年四月六日因判決確定移轉登記予楊麟面積０．三五一五公頃，尚餘０．０六一一公頃，而四０三之二地號新編為一三三、一三四地號面積共０．０三二四公頃，應包含在四０三之五地號土地內云云。惟查：
㈠、依台灣台北地方法院五十五年訴字第四九六五號判決移轉楊麟之四０三之五地號面積雖為三五公畝一五公釐（０．三五一五公頃），然因五十三年七月九日四０三之五地號分割出四０三之一五、四０三之一六地號土地，此二地號土地亦同時判決移轉於楊麟，面積相加亦相符（0.3515+0.0238+0.0373=0.4126），故可知四０三之二地號土地並未包含在四０三之五地號內。
㈡、再者，五十八年八月楊麟將四０三之五地號，面積０．三五一五公頃土地移轉登記於楊式送、 詹捷冷 、 楊式贊 及 詹月清 四人，縱上訴人為楊天來胞弟，且四０三之二地號包含於四０三之五地號土地內，上訴人亦不可能因繼承而取得所有權，則其於系爭土地上搭蓋建物，即無正當權源。
㈢、四０三之一五、四０三之一六地號土地，依台北市古亭地政事務所檢附之重測前後土地對照表，分別新編為興隆段一小段一三二、一五四地號，非系爭土地，與本案無關。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段一小段一三三地號(下稱系爭土地)為台北市所有，伊為管理機關，詎上訴人所有門牌號碼台北市○○區○○路二段二三三巷十五號房屋（下稱系爭房屋），竟無權占用如第一審判決附圖（下稱附圖）內斜線部分土地九十二平方公尺致伊受有相當於租金之損害等情，求為命上訴人將地上建物拆除，返還土地與伊；並給付伊新台幣（下同）六十二萬五千二百五十四元及自民國八十八年三月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；另自八十八年三月一日起至返還土地之日止，按月給付伊一萬零九百六十三元之判決。
二、上訴人則以：根據台北市政府地政處之簽呈，四○三－二號地號係屬原四○三地號範圍內，而原四○三地號之土地屬於楊金和等十三人共有，伊父楊乞為共有人之一，已死亡。系爭土地既為原四○三地號土地中之一部分，縱因政府作業疏忽，未將四○三－二地號辦理分筆登記，但楊乞等十三人之權利不受影響，伊繼承楊乞之權利，亦為系爭土地共有人之一，且伊已繼承其胞兄楊天來之租賃權利，故伊於系爭土地上搭建系爭房屋使用，係屬有權占有等語，資為抗辯。
三、按本件被上訴人係本於其為系爭土地所有權人之地位，依民法第七百六十七條及第一百七十九條之規定，請求上訴人遷讓系爭房屋及返還不當得利，上訴人則否認被上訴人為系爭土地之真正所有權人而拒絕其請求，故本件首應審究者，為被上訴人是否為系爭土地之真正所有權人。
四、查坐落台北市○○區○○段一小段一三三地號土地重測前為台北市○○○○段四０三─二地號，面積為一．六六六六二公頃，原屬訴外人楊金和等十三人所共有(其中共有人楊乞係上訴人之父)，於民國三十五年間分割出四０三─一地號土地(面積０．０一四五公頃)，故其面積只剩一．六五一八公頃，此有台北市政府地政處所檢送之土地登記簿謄本（本院卷第六一頁、一００頁至一一三頁）及本院調閱之台北市古亭地政事務所七十一年四月七日北市市地(一)字第四二二０號函在卷為憑(本院更一卷第一六六頁)，而本件系爭土地，其登記原委經本院向台北市古亭地政事務所調閱該系爭土地全部檔案文件，該文件中附有台北市政府地政處於七十七年十月十九日就系爭土地有圖無簿補辦登記案呈請市長核示之簽呈，該簽呈說明二載稱：查本市○○○○○段○○○○號於民國四十二年間因實施耕者有其田，由改制前台北縣新店地政事務所分割出四０三─三至四０三─六地號，分別由政府徵收放領。至四０三─二地號係屬四○三地號範圍內，依所編分號判斷，應在四０三地號分割出四０三─三至四０三─六地號之前所為之分割，因訂入地籍圖後未辦分割登記，至形成有圖無簿。次查該四０三及四０三─三至四０三─六等地號，卻按四０三地號分割出四０三─一地號後之剩餘面積一．六五一七公頃辦竣分割登記及徵收、放領，依台北縣景美鄉私有耕地徵收、放領兩清冊記載其徵收、放領標的僅為四０三、四０三─三、四０三─四、四０三─
五、四０三─六地號土地；四０三─二地號雖未包含於徵收放領位置內，但地籍圖上四０三─二地號之面積，因土地登記未辦理分筆登記，無該地號之記載而包含於四０三、四０三─三至四０三─六地號土地登記辦理徵收、放領。又四０三─二地號土地位置毗鄰同段四０三─五地號，而徵收放領後因判決移轉而取得四０三─三與四０三─五地號土地之所有權人楊麟雖於五十六年間將其上述土地全部移轉他人，但四０三─二地號土地現場實際位置目前仍為其占有使用中，楊君乃主張為其所有，惟無法提出任何證明文件，以證明其已依法取得本案四０三─二地號之所有權。況該四０三─二地號土地於本處測量大隊在六十九年間辦理地籍圖重測時．．．因公告期間無人異議，致該四０三─二地號重測後改編為興隆段一小段一三三及一三四地號之權屬無所歸屬。該簽呈說明二復稱：因本案土地係由於分割後未登簿即予訂入地籍圖，並非無主土地．．．復為考慮將來如遇原土地所有權人以該地號未列入徵收放領清冊，以未經徵收、放領為由，申請發還該土地．．．或其他利害關係人出面主張權屬．．．故宜登記為市有，管理機關為本處。上開簽呈經地政處報簽請當時之市長 黃大洲 批示核准。(參見本院更一卷第一四六頁至第一百五十頁)，此為系爭土地登記為被上訴人所有，管理機關為「台北市政府地政處」之源由。又台北市古亭地政事務所於七十一年四月七以北市市地(一)字第四二二０號函台北市政府地政處測量大隊，其說明二謂：經查土地登記簿民國三十五年間所載四０三地號面積一．六六六六二公頃分割出四０三─一地號土地(面積０．０一四五公頃)後，民國三十七年間興福段四０三地號面積一．七０三０甲(約一．六五一八公頃)，於民國四十二年間因實施耕者有其田再分割出四０三─三、四、五、六，與分割前面積一致，似無興福段四０三─二地號之分割，故地籍上雖有四０三─二地號，確與土地登記簿所載不符，次查四０三─二地號有圖無簿，其面積經本所核算係包括於四０三─五地號，惟四０三─五地號土地原所有權人楊麟已於民國五十六年間將所有權移轉給楊式送、詹捷冷、楊式贊、詹月清等四人持分各四分之一，又於民國五十六年間分割出四０三─三六至四０三─四八、五七、五八地號，民國六十二年間再分割出四０三─八０至八三地號，故今興福段四０三─二地號土地辦理登記簿補載，不能僅填載為楊麟，且本所亦無法逕為補辦登簿手續。(參見本院更一卷第一六六頁)。依上開簽呈及台北市古亭地政事務所前揭函所載，系爭土地即重測前四０三─二地號之土地，原屬四０三地號未分割前之一部分，而四０三地號再經分割為四○三、四０三之三、四○三之四、四○三之五、四○三之六等六筆土地，而四０三─二地號土地因訂入地籍圖後未辦理分割登記，致形成有圖無簿，其面積係包括於分割後之四０三─五地號內，應可認定。
五、次查四０三地號土地經分割出四０三─二地號後，再經分割為四○三、四０三之
三、四○三之四、四○三之五、四○三之六等六筆土地，經政府徵收分別放領予訴外人楊天來及楊清和，其中四０三─五放領予楊天來(見本院更一卷第一二五頁)，其後四０三─五地號再分割出四０三─一五、一六，該分割後之三筆土地經訴外人楊麟以判決方式向楊天來取得所有權，其後 楊麟復 於民國五十六年八月間將四○三之五地號辦理移轉登記予楊式送等四人，以上有本院向古亭地政事務所所調取之土地建物權利移轉登記聲請書及台北地方法院五十五年訴字第四九六五號民事判決在卷為憑，由上可知，系爭四０三─二地號土地原屬四○三地號範圍內，為 楊迄 等十三人所共有，在政府徵收放領分割出四０三─三至四０三─六地號之前分割為四０三─二地號，因訂入地籍圖後未辦分割登記，至形成有圖無簿，堪可認定，而該四０三─二地號土地經徵收放領後之歸屬，被上訴人主張該筆土地既經政府徵收放領，其後復經楊天來、楊麟等輾轉易手，上訴人已非所有權人，而被上訴人目前為系爭土地之登記名義人，上訴人在該土地上之建物，自屬無權占有云云，上訴人則抗辯該筆土地不在放領清冊內，故系爭四０三─二地號仍屬原共有人所有，而上訴人為其中共有人楊乞之繼承人，上訴人在其上之物建擁有正當權源，當非無權占有云云，經查系爭土地是否在政府徵收放領後，楊迄是否已喪失所有權，兩造雖各有爭執，惟不論何者為是，被上訴人均非系爭土地之所有權人，應無疑義，蓋系爭土地如不在徵收放領之內，該土地仍屬原共有人楊乞等十三人所有，如在徵收放領範圍內，則已屬楊天來或其後手楊麟、楊式送等人所有，易言之，不論前者抑為後者，被上訴人均非真正所有權人，而被上訴人之所以將之登記為台北市政府所有，無非考慮將來如遇原土地所有權人以該地號未列入徵收放領清冊，以未經徵收、放領為由，申請發還該土地．．．或其他利害關係人出面主張權屬之故，審其登記為市有，管理機關為台北市政府地政處，應屬權宜之策。惟按土地法第四三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正權利人之權利，故真正權利人在未有第三人取得權利之新登記時，對於登記名義人，仍有塗銷登記請求權，業經司法院廿九年度院字第一九五六號解釋闡述明確，基此，系爭土地目前雖登記為台北市政府所有，被上訴人則為管理機關，然終不能因台北市政府所屬地政處作業之疏失而剝奪真正權利人之權利而使台北市政府變相取得系爭土地之所有權，從而，被上訴人本於所有權人之地位，依民法第七百六十七條及第一百七十九條之規定，請求上訴人遷讓房屋及返還不當得利，自非正當，何況，上訴人抗辯系爭土地上之房屋於政府徵收放領前即已存在，此為被上訴人所不爭，而系爭土地歷經數人易手，其後手均無人出面主張上訴人無權占有，可見其後手亦同意上訴人使用借貸系爭土地，尤徵上訴人占有系爭土地並非無正當權源。
六、綜上所述，台北市政府既非系爭土地之真正所有權人。從而，被上訴人本於所有權人之地位，請求上訴人遷讓房屋並返還不當得利，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰依法判決如主文。中華民國九十一年九月二十五日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官蕭艿菁法官陳永昌右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年九月二十六日
書記官董曼華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。