裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第2175號刑事判決
裁判日期：民國94年02月24日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決93年度上易字第2175號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
四號(丙○○上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院93年度易字第696號，中華民國93年11月23日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第3940號、第4420號）暨移送併案審理（臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第11138號、第13046號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○被訴連續加重竊盜部分撤銷。
乙○○共同連續攜帶兇器竊盜，處有期徒刑壹年貳月。扣案之鐵撬、鐵鎚各壹把，均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○曾因犯竊盜案件，經臺灣桃園地方法院於民國92年9月30日以92年度壢簡字第1405號判處拘役50日，於同年11月7日判決確定，93年3月11日入監執行，於93年3月11日執行完畢（不構成本件累犯要件）。詎其仍不知悔改，分別與一名真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿強 」之成年男子、 劉美文 （業經原審審結）、 鄭宇宏 等人共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續為下列竊盜犯行：
㈠、乙○○與真實姓名、年籍不詳，綽號「阿強」之成年男子於92年12月25日8時許，在桃園縣○○鎮○○○街附近，由「阿強」以徒手竊取民揚興業有限公司所有、由丁○○管領使用之車牌號碼0000000號自用小貨車一輛，乙○○則在一旁把風，得手後欲做為載運廢鐵使用。嗣「阿強」於同年12月26日14時許，駕駛前開自用小貨車搭載乙○○及丙○○行經桃園縣○○鎮○○路、番子寮路口時為警察覺，「阿強」即駕車加速逃逸，經警自後追趕，行駛至桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○弄底時，因無路可逃，「阿強」、丙○○即下車逃逸，乙○○因不及逃脫，而為警當場查獲。
㈡、乙○○與劉美文於93年2月16日18時許，由劉美文攜帶其所有、以之揮擊足以傷害他人生命、身體，客觀上具有危險性之鐵撬（長36公分，一頭彎曲呈尖銳叉狀、另一端呈削平之鈍刃面，全屬鐵質）、鐵鎚（長32.5公分，木質柄，前端鎚頭係鐵質，鎚頭一端為平面，另一端呈多面錐形）各一把，至桃園縣龍潭鄉高原村大庄14鄰某屋內，由劉美文以前開工具拆卸樓頂之逃生鐵蓋5片而竊取之，乙○○則在一旁把風，欲將之變賣得款朋分花用。甫得手之際，適警員巡邏途經該處而當場查獲劉美文、乙○○，並扣得前開鐵撬、鐵鎚各一把。
㈢、乙○○、鄭宇宏於93年6月16日18時許，至桃園縣平鎮市貿商8村128號，由鄭宇宏持以之揮擊足以傷害他人生命、身體，客觀上具有危險性之老虎鉗一支（未扣案，所有人不詳），將屋內之共用電線剪斷而加以竊取（竊取電線之長度不詳），欲將之變賣得款後朋分花用。甫得手之際，心知有異，遂出外查看，見乙○○、鄭宇宏形跡可疑，遂上前盤問，鄭宇宏旋趁隙逃逸，乙○○則遭甲○○攔下，並報警處理，警員獲報後旋趕赴該處而當場查獲乙○○（鄭宇宏涉嫌竊盜犯行部分，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另行移送原審併案審理）。
二、案經丁○○訴由桃園縣政府警察局大溪分局暨桃園縣政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑暨移送併案審理，經原審法院改依通常程序審理。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○固對犯罪事實欄一、㈠、㈡所列之竊盜犯行供承不諱，惟就犯罪事實一、㈢之竊盜犯行，被告乙○○先於警訊中坦承犯罪，嗣於原審審理則改口否認犯行，辯稱：
當時是鄭宇宏說要去那裡找朋友，一名綽號「 阿興 」的朋友開車載伊和鄭宇宏到達後，「阿興」就離開了，伊和鄭宇宏進去屋內後，就看見有一捲電線放在地上，過不到五分鐘甲○○過來看見電線，就說是我們剪的，要我們接回去，但伊和鄭宇宏並沒有帶老虎鉗，也沒有剪斷電線云云。經查：
㈠、右開犯罪事實一、㈠、㈡所列之竊盜犯行，業據被告乙○○於原審調查審理時供承無訛（見原審卷第87頁、107頁、214頁），並經證人丁○○陳述明確（見偵字第4420號卷第14頁），復有桃園縣龍潭鄉高原村大庄14鄰房屋蒐證照片七幀、贓物代保管單一紙、車牌號碼0000000號自用小貨車之蒐證照片三幀、贓物認領保管單一紙附卷可稽（見偵字第3940號卷第34至37頁、19頁、偵字第4420號卷第5至6頁、18頁），及鐵撬、鐵鎚各一把扣案可資佐證。被告乙○○此部分犯行，堪可認定。
㈡、至犯罪事實一、㈢之竊盜犯行，證人鄭宇宏於原審訊問時雖證稱：93年6月16日18時許，伊與乙○○到貿商8村128號找人，結果貿商8村120號那個人（即甲○○）走過來，叫我們把電線接回去，伊當時並未攜帶老虎鉗，也沒有剪斷電線云云（見原審卷第169至170頁）。惟查，被告乙○○於警詢中業已坦承由一名綽號「阿興」之友人開車載伊與鄭宇宏至該處後即先行離開，伊與鄭宇宏一同進入上址屋內，由鄭宇宏提議竊取電線，並持老虎鉗將電線剪下，欲變賣換取現金花用等事實不諱（見偵字第13046號卷第11至12頁）。被告乙○○於原審審理時固翻異前供，辯稱：在警察局作筆錄時，是警員先把筆錄寫好，叫伊照著唸，因當時伊在退藥，很難過，所以就照著筆錄念云云（見原審卷第167頁、171頁），然參諸證人即查獲被告乙○○之警員 劉洪義 於原審審理時結證稱：伊獲報後趕到現場，乙○○說電線是他那個跑掉的朋友剪的，現場地上有一捲電線，有好幾圈，一圈大約1公尺長，從缺口看起來是被剪斷的，伊查獲乙○○時並未發覺他有因退藥而感到難過、意識不清的情形等語（見原審卷第207至209頁），若非被告乙○○親口供述，警員實無從知悉當日係由一名綽號「阿興」之人開車載被告乙○○及鄭宇宏至該處之事實，足見被告辯稱：在警局時因退藥深感不適，故依照警員寫好的筆錄念云云，顯不足採信。
㈢、再佐以證人甲○○證稱：伊在屋內整理東西時，因忽然停電，伊就到外面查看，發現貿商8村128號屋內有二人形跡可疑，就上前查看，其中一人逃走，另一人來不及跑就被伊抓住，地上有一捲被剪斷的共用電線，伊有看見逃走的那個人長褲口袋內插著一支老虎鉗等語（見偵字第13046號卷第21頁），而被告乙○○亦供稱在其與證人鄭宇宏進入貿商8村128號屋內不到5分鐘，證人甲○○即至該屋內查看等語（見原審卷第215頁），是證人甲○○發覺其住處停電後，隨即至貿商8村128號屋內查看，在時間點如此密接之情形下，衡情該捲電線應非遭他人剪斷，且若該捲電線並非被告乙○○、證人鄭宇宏所剪斷，而係他人所為，衡情該剪斷電線之人實無大費周章將電線剪下後，反將該捲電線遺留在屋內之理。此外，復有贓物認領保管單一紙在卷可稽（見偵字第13046號卷第22頁），足見被告乙○○、證人鄭宇宏前開所述無非卸責之詞，不足採信。是被告乙○○所為犯罪事實一、㈢之竊盜犯行，至為明確。
㈣、綜上所述，本件事證明確，被告乙○○竊盜犯行應依法論科。
二、扣案之鐵撬、鐵鎚各一把經原審當庭勘驗結果，鐵撬長36公分，一頭彎曲呈尖銳叉狀、另一端呈削平之鈍刃面，全屬鐵質、鐵鎚長32.5公分，木質柄，前端鎚頭係鐵質，鎚頭一端為平面，另一端呈多面錐形，此經記明於原審93年11月9日審判筆錄（見原審卷第212頁），另老虎鉗一支雖未扣案，然參諸證人鄭宇宏將該老虎鉗插在長褲口袋內，尚被證人甲○○看見，顯見該老虎鉗應有相當之長度，且既能用以剪斷電線，應係質地堅硬之金屬利器，該鐵撬、鐵鎚及老虎鉗若持以揮擊，客觀上自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器。
三、犯罪事實欄一、㈠部分，核被告乙○○所為係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪，此部分公訴人雖認被告乙○○係與真實姓名、年籍不詳，綽號「阿強」之成年男子與被告丙○○共同犯罪，所為係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪，然因被告丙○○部分並無積極證據足證其涉有公訴人所指前揭竊盜犯行（詳如后述），是被告乙○○此部分所為尚不該當刑法結夥三人以上竊盜罪名，惟因基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條；犯罪事實欄一、㈡、㈢部分，被告乙○○所為係犯同法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告乙○○與真實姓名、年籍不詳，綽號「阿強」之成年男子、劉美文、鄭宇宏間分別就犯罪事實欄一、㈠、
㈡、㈢之竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應分別論以共同正犯。被告乙○○先後一次普通竊盜犯行、二次攜帶兇器竊盜犯行，時間緊接，方法相同，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以情節較重之攜帶兇器竊盜一罪論，並依法加重其刑。公訴人雖僅就被告乙○○所犯事實欄一、㈠、㈡之竊盜犯行部分起訴，犯罪事實欄一、㈢之竊盜犯行則未據起訴，然因與已起訴且經本院論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經檢察官移送併辦，本院自得合一審判，附此敘明。
四、原審以被告乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。本件被告乙○○前有竊盜前科，卻連續竊盜多次，原審僅量處有期徒刑8月，顯未對被告犯罪所生之危害詳加斟酌，自有未合。檢察官以原審對被告乙○○之量刑過輕為由，指摘原判決關於被告乙○○部分之判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告乙○○被訴連續加重竊盜判決部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○前曾犯有事實欄所列之竊盜前科，素行不佳，不思悔改，又觸犯本件三起竊盜犯行，到本院執行職務之二審檢察官就被告乙○○部分具體求處有期徒刑一年二月，被告乙○○對此檢察官所為一年二月有期徒刑之求刑亦表示沒有意見等情，爰量處有期徒刑一年二月，以資懲儆。另因本件被告乙○○自承屢次竊盜，乃肇因於毒癮發作需款購毒（見本院卷第18頁），且亦無事證足認被告乙○○有犯罪之習慣或係以犯竊盜罪為常業，自無從宣告令入勞動場所強制工作，併此敘明。
五、扣案之鐵撬、鐵鎚各一把為共犯劉美文所有，且為被告乙○○及劉美文用以犯本件事實欄一、㈡所列竊盜犯行所用之物，業據被告乙○○及證人劉美文供陳在卷（見原審卷第212頁），基於共同正犯責任共同之原則，爰依刑法第38條第1項第2款規定一併宣告沒收。至被告乙○○、鄭宇宏持以犯本件事實欄一、㈢所列竊盜犯行所用之老虎鉗一支，並未扣案，且並無積極證據足證係被告乙○○或鄭宇宏所有之物，自無從依前開規定宣告沒收，均附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告丙○○與乙○○、一名真實姓名、年籍不詳，綽號「阿強」之成年男子於92年12月25日8時許，在桃園縣○○鎮○○○街附近，由「阿強」以徒手竊取民揚興業有限公司所有、丁○○管領使用之車牌號碼0000000號自用小貨車一輛，被告丙○○、乙○○則在一旁把風，得手後欲做為載運廢鐵使用。嗣「阿強」於同年12月26日14時許，駕駛前開自用小貨車搭載乙○○及丙○○行經桃園縣○○鎮○○路、番子寮路口時為警察覺，「阿強」即加速逃逸，經警自後追趕至桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○弄底時，被告丙○○及「阿強」即下車逃逸。因認被告丙○○涉有刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪嫌云云。
二、訊據被告丙○○堅決否認前開犯行，略以：伊於92年12月26日當天本來○○○鄉○○路的網咖店內，後來乙○○來找伊，說要去工作，伊就和他走出網咖店，坐上由「阿強」駕駛之小貨車，後來開○○○鎮○○路、番子寮路口時被警車追，伊問「阿強」為什麼要跑，他說那輛車是贓車，伊才知道，但伊並未和「阿強」、乙○○去偷車等語置辯。
三、公訴意旨認被告丙○○涉有前開犯嫌，無非係以共同被告乙○○之陳述，為其主要論據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年臺上字第86號著有判例，可參參照）。經查：
㈠、共同被告乙○○於警詢、檢察官訊問及原審準備程序時雖稱：丙○○於92年12月25日早上6點多騎機車來伊家裡載伊，再○○○鄉○○路的網咖店載「阿強」，伊三人共同坐機車往楊梅鎮閒逛，騎到青山一街附近，「阿強」提議要偷路邊的小貨車，伊就與丙○○在機車上把風，等「阿強」發動車子後，我們就各自離開云云（見偵字第4420號卷第10至11頁、32至33頁、原審卷第87頁、107頁），惟其於原審審判程序中，經檢察官以證人身分詰問時，結證稱：92年12月25日那天是「阿強」來伊家裡找伊，伊就坐他的機車一起出門，後來○○○鎮○○○街附近，「阿強」就提議要偷停在路邊的小貨車，那天丙○○並沒有和我們一起去，伊在警詢、偵查中之所以說丙○○也有一起去偷，是因為12月26日伊與「阿強」○○○鄉○○路的網咖店找丙○○，後來被警察追，丙○○下車要逃跑時把車門關上，害伊來不及跑而被警察抓到，所以伊才咬他等語（見原審卷第197至198頁），在「阿強」並未到案，且公訴人並未提出任何積極證據足證被告丙○○於92年12月25日確與被告乙○○、「阿強」一同○○○鎮○○○街附近竊取前開自用小貨車之情形下，實難僅憑共同被告乙○○前後不一之陳述，即遽以竊盜罪名相繩於被告丙○○。
㈡、綜上，被告 蔡旭林 被訴前開竊盜犯行，尚屬不能證明，自應為被告丙○○無罪之諭知。
五、檢察官上訴意旨略以：被告丙○○固承認經警追緝逃逸之事實，惟失口否認有何竊盜行為，辯稱：伊到警察追時才知是贓車，伊不知道「阿強」車子何來，也沒有注意到車上有沒有鑰匙云云，經查，上開貨車遭竊後，發動引擎鎖頭開關及方向盤下的塑膠蓋被扯開，線路被拉出以及車內駕駛座旁邊的門把開關遭破壞等情，業據證人即民揚公司負責人 彭德茂 證述屬實，復有車損照片三張附卷可稽，丙○○端坐車內猶辯稱不知車輛為贓車，已屬避重就輕、卸責飾詞，況丙○○自承與乙○○並無仇隙，則乙○○於警詢、偵查及法院審理中均一致指訴丙○○參與把風嗣並逃逸等情（參見原審93年8月30日準備程序筆錄），衡諸常情，當不致誣陷，丙○○上開辯詞委無足採。至原審於審理中認有職權傳訊被告乙○○之必要，故於93年11月9日於審判程序中以證人身分訊問時，被告乙○○翻異前詞並證述：當天丙○○並無與伊一起下手行竊云云，然經本署檢察官當庭隔離訊問被告乙○○、丙○○等人，其等就92年12月26日「阿強」駕駛失竊貨車搭載被告乙○○、丙○○之細節，包括：乙○○與「阿強」前往網咖找丙○○之時間、丙○○在網咖所坐之位置、乙○○找到丙○○時丙○○是否連結網路把玩電動及之後乙○○是否等候丙○○五分鐘後始行共同離去、乙○○找丙○○係單純閒逛抑或去做工等證述相互矛盾，並有當庭命其等繪製之網咖現場圖可參，何況，被告丙○○亦坦認於審理當日出庭前，其與被告乙○○係從監所搭乘同一部囚車至法院並在同一間拘留室等候開庭等情，顯見被告乙○○係與被告丙○○串證，藉以迴護被告丙○○，因認被告乙○○前揭證述顯不可信。綜前稽證，被告丙○○之犯行，應堪認定，原審明知被告乙○○當庭之證述前後自相矛盾，且與被告丙○○之證述顯不相符，猶仍採信被告乙○○荒謬之證詞，認定被告無罪，其判決顯有誤認云云。惟查：
㈠、按「共同被告雖處於同一訴訟程序而同時接受審理，然其訴訟客體仍屬各別，即分別為刑罰權之對象，故共同被告對其被訴案件，其證據之調查，各自獨立實施，即證據之價值應分別判斷；若共同被告具有共犯關係者，其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，須無瑕疵可指，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察。為避免其嫁禍他人而虛偽陳述，應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。最高法院93年度台上字第2729號判決採同一見解。經查：本件公訴意旨認被告丙○○涉有前開犯嫌，僅以共同被告乙○○之陳述，為其唯一論據，此外，並查無其他證據，可資佐證其所言與事實相符，自難僅憑共同被告乙○○唯一陳述（警詢、偵查及在原審之供述）作為被告丙○○犯罪事實之認定。
㈡、按「刑事被告得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，亦不負自證無罪之義務；至刑事訴訟法第161條之1規定，被告得就被訴事實指出有利之證明方法，係賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹當事人對等原則，並非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或所指出之證明方法，無從說服法院以形成有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，不得以被告否認犯罪所持之辯解為不可採，或不能指出其有利之證明方法，遽為有罪之認定。」最高法院93年度台上字第2145號判決採同一見解。
此外，「事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪。」最高法院92年度台上字第2570號判決採同一見解。被告乙○○、丙○○二人就92年12月26日「阿強」駕駛失竊貨車搭載被告乙○○、丙○○之細節，包括：乙○○與「阿強」前往網咖找丙○○之時間、丙○○在網咖所坐之位置、乙○○找到丙○○時丙○○是否連結網路把玩電動及之後乙○○是否等候丙○○五分鐘後始行共同離去、乙○○找丙○○係單純閒逛抑或去做工等證述，縱有不一致，僅能證明被告之辯解不足採，惟尚需要由檢察官指出證明之方法，有確實證據足以證明被告丙○○確實有參與共同竊盜，否則仍不能遽為有罪之認定。
六、此外，復查無其他積極證據足認被告丙○○確有公訴人所指前開竊盜之犯行，既不能證明被告丙○○有此部分之犯罪，揆諸前揭說明，原審就此部分為被告無罪判決之諭知，並無不當，應予維持。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決關於被告丙○○部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第56條、第321條第1項第3款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中華民國94年2月24日
刑事第二庭審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖月女中華民國94年2月24日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條第1項第3款
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。