裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第1626號刑事判決
裁判日期：民國90年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第一六二六號
上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十年度訴字第五四號中華民國九十年七月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第二四二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於被訴幫助販賣第二級毒品部份撤銷。
丙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣案之安非他命壹包（淨重○．二四公克、包裝重○．二四公克）沒收銷燬之，販賣第二級毒品所得之新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○因施用毒品甫於八十九年二月二十七日自南投看守所附設勒戒處出所，詎不知悔改，意圖營利，與 范振聰 （另案由臺灣南投地方法院審結）基於轉售第二級毒品安非他命之概括犯意連絡，先由范振聰向不詳姓名年籍，綽號「 阿賜 」之成年男子，以每包新臺幣（以下同）一或二千元之代價販入數量不詳之第二級毒品安非他命後，予以分裝，再將部份置於丙○○位於南投縣○○鎮○○路○○號之居所，以當購買毒品者連絡范振聰欲購買毒品時，由范振聰指示購買者至丙○○上開居所交易或由購買者直接至丙○○上開居所向丙○○購買毒品之方式，先後由丙○○於八十九年六月二十五日、六月二十八日在上開處所，以每次交付半錢約一點九公克之數量，分別以壹仟元、伍佰元之代價連續販售第二級毒品安非他命予 張永正 二次，販賣所得共計為一千五百元。嗣於八十九年七月十日十八時五十分許，為警在丙○○上開居所查獲丙○○及范振聰，並在范振聰身上扣得第一級毒品海洛因二包（合計淨重○‧九五公克、包裝重○‧五三公克）、第二級毒品安非他命一包（淨重○‧二四公克、包裝重○‧二四公克），另於丙○○居所扣得玻璃管吸食器二支及塑膠分裝空袋六十個，而得知上情。
二、案經南投縣警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○堅決否認有何共同販賣毒品犯行，辯稱：因范振聰有事前來我居所，我有時會幫范振聰將毒品交給對方，因他在我家，我拿下去比較方便，只有范振聰有在場時，才會將毒品拿出來給要買的人，且證人張永正所稱購入之安非他命毒品是我和張永正向范振聰買的，並無販賣毒品云云。惟查，右揭事實，業據被告於原審坦承：「范振聰剛好有事在我家，我幫他拿毒品交給人」，於本院供稱：「（你幫范振聰拿給買毒品的人有幾次？）答稱：二、三次。有一次一千元，有一次四、五百元。二次都是拿安非他命，時間不記得」等語（原審卷第五十九頁，本院卷第三十五頁）。核與證人張永正於警訊中證稱：「（問：你所吸食之安非他命是向何人所購買？如何購買？價格多少？）答稱：我都向范振聰（綽號叫二齒）及丙○○購買，我都打范振聰之行動電話後至范振聰家裡交易毒品，或至丙○○住處與丙○○交易，我每次以新臺幣購買半錢約一點九公克之安非他命」、「（你曾向范振聰及丙○○購買幾次毒品？時間地點為何？）答稱：我向丙○○購買二次安非他命，第一次是八十九年六月二十五日，地點是丙○○住處，第二次八十九年六月二十八日，也在丙○○住處：：」等語（偵查卷第八頁反面、第九頁），於偵查中證稱：「（問：丙○○有無拿安非他命給你吸食？）答稱：有，三次，第一次是八十九年六月八日中午十二點左右在丙○○家給我，第二次是六月中旬在丙○○家給我，第三次是六月二十八日凌晨一點左右：：」、「（問：范振聰毒品放在丙○○家？）答稱：是」、「（問：你向丙○○拿安非他命，何人在場？）答稱： 李閔祥 ，是六月中旬和六月二十八日那二次，李閔祥都有在場」、「（問：李閔祥在那邊做什麼？）答稱：他在丙○○家等范振聰拿海洛因來賣他」、「（問：為何要到丙○○家等？）答稱：很多警察在找范振聰，他會怕，所以叫李閔祥在丙○○家等：：」、「（問：你們六月二十八日凌晨一、二點在丙○○家做什麼？）答稱：李閔祥向范振聰買海洛因，買一千元，我有看到李閔祥拿錢給范振聰」等語（偵查卷第五十一頁正、反面，第八十四頁反面），於原審證稱：「（問：你在偵查中說有一次是跟丙○○一起去范振聰家向其買安非他命，並一起吸食是否實在？）答稱：不實在，是范振聰要求我這樣說的」、「（問：范振聰是否將海洛因、安非他命借放在被告家中，若有人要買就到被告家中取貨？）答稱：是」、「（問：是否有看到李閔祥向范振聰買毒品，並當場注射並且拿錢給范振聰？）答稱：是，當時是在被告丙○○家中買的」等語（原審卷第三十九頁）。證人李閔祥於警、偵訊中證稱：「范振聰與丙○○是朋友關係，范振聰有時候都將毒品寄放在丙○○住處，或者叫購買者至丙○○住處拿毒品」、「：而丙○○是替范振聰推銷及轉售毒品」、「（問：曾由丙○○拿毒品給要買毒品的人否？）答稱：有，時間大約是范振聰被抓前一個多月」、「（問：你有無在丙○○家向范振聰買毒品，然後在丙○○家施打？）答稱：有，是施打海洛因，那時張永正在」、「我碰到張永正兩次」等語互核大致相符（偵查卷第十一頁正、反面，第九十六頁正、反面），足認被告已參與共同販賣第二級毒品安非他命之行為。又同案被告范振聰亦於八十九年七月十一日警訊中就上情供承：「我都向一名綽號叫阿賜年籍不詳之男子購買毒品」、「都由阿賜打電話給我問我要不要買毒品，再約於不特定地點交易，確實時間、地點我忘了。我每次新臺幣二千元或一千元購買一小包海洛因或安非他命」「（問：據李閔祥供稱你有時候將毒品寄放於丙○○住處，或是叫購買者至丙○○住處拿毒品，是否屬實？）答稱：屬實」、「（問：據張永正供稱，你都將毒品藏放於丙○○住處，而張永正向你購買安非他命二十幾次，最近幾次都是將錢交給你後再去丙○○住處拿毒品，是否屬實？）答稱：屬實」等語（偵查卷第十三頁正、反面，第十四頁），堪認上開證人張永正及李閔祥所證各節為真實，且張永正係被告之表弟，李閔祥與被告為朋友關係，亦經被告供承在卷（偵查卷第六頁反面），彼等間宿無怨隙，自無設詞誣陷之理，被告辯稱未與范振聰共同販賣毒品云云，顯係卸責之詞，不足採信。雖同案被告范振聰於上開警訊中同日即改稱：丙○○沒有替我轉售毒品（偵查卷第十四頁反面），證人張永正於偵查中翻異前詞否認曾向被告購買毒品（偵查卷第五十、第五十一頁反面、原審卷第十八頁），證人李閔祥嗣否認見過被告將毒品交予張永正，且辯稱未向范振聰購毒（偵查卷第五十七頁反面、原審卷第十八頁）云云，然當事人或證人於案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，較之事後翻異之詞為可信，此即所謂案重初供，故除可證明其更異之詞與事實相符或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄初供而不採，且證人張永正亦已於原審證稱，范振聰曾向其表示要其於開庭時陳述係渠與被告共同向范振聰購買毒品等不實證言，已如前述，更可見證人上開翻異前詞係受范振聰不當干預，而有互為矛盾之處，自以前開證人等與警、偵訊中所證互核相符各節為可採。此外，復有在范振聰身上扣得第一級毒品海洛因二包（經原審送請檢驗，白粉兩包均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重○‧九五公克、包裝重○‧五三公克）、第二級毒品安非他命一包（經原審送請檢驗，係第二級毒品甲基安非他命，淨重○‧二四公克、包裝重○‧二四公克），分別有法務部調查局八十九年十月二十六日（八九）陸（一）字第八九Ｏ七五四七四號檢驗通知書及00000000號鑑定通知書各一紙在卷可按。事證明確，被告右揭販賣第二級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、按安非他命業經公告列為第二級毒品，係毒品危害防制條例第二條所稱之毒品，不得販賣、轉讓及施用。被告丙○○自范振聰購入第二級毒品安非他命後，即以營利之意圖賣出，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品安非他命後進而加以販賣，其持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接、方法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告丙○○就上開連續販賣第二級毒品犯行，與范振聰有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。公訴人認被告係幫助范振聰販賣毒品，所犯為幫助販賣第二級毒品罪嫌，惟查被告係將范振聰販賣之毒品交予購買者，並向購買者收取價金，業已參與販毒之行為，應與范振聰共犯販賣第二級毒品之罪，公訴人指僅係幫助販賣云云，尚有未洽，附此敘明。乃原審未察，就被告上開部份犯行，遽為無罪諭知，顯有未合，檢察官上訴意旨指謫原判決此部份不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告明知第二級毒品安非他命係違禁物品仍予賣出，助長施用毒品之惡習，戕害他人健康、犯罪時間之長短，所得利益多寡及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。又扣案之第二級毒品安非他命一包（淨重○‧二四公克、包裝重○‧二四公克），既屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。扣案之另第一級毒品海洛因二包，係范振聰所有，與被告所犯販賣第二級毒品之行為無涉，且已在被告另犯之轉讓第一級毒品罪中諭知沒收銷燬，即不再為其他之處分，至扣案之玻璃管吸食器二支，業經臺灣南投地方法院檢察署八九年毒偵字第一二九一、一三五○號之不起訴處分書確定，於八十九年七月三十一日扣案沒收處分，有臺灣南投地方法院八十九年九月二十一日投院鳴刑廉九十訴五四字第一五五○九號函在卷可按，另塑膠分裝空袋六十個，業據被告供承：為其所有且係供自己施用毒品所用等語在卷，是顯非屬上開販賣犯行所用之物，均不另予宣告沒收，附此敘明。又被告販賣毒品所得之一千五百元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。又檢察官公訴意旨另以被告有幫助范振聰販賣第一級毒品及上訴意旨以被告與范振聰共同販賣第一級毒品海洛因，因認被告犯有幫助販賣第一級毒品或參與販賣第一級毒品罪之正犯云云，惟參以證人李閔祥於偵查中所證稱：「我有一次跟范振聰去丙○○家，有人打電話給范振聰說要買毒品，范振聰就叫那人去丙○○家拿，范振聰就從身上拿出海洛因，叫丙○○拿下去給那人，丙○○就拿錢上來給范振聰：：」等語（偵查卷第五十七頁），衡情同案被告范振聰由
身上拿出之物品究否為第一級毒品海洛因，尚難由肉眼立判，上開證人證詞應係李閔祥與范振聰長期交易毒品下之個人臆測，尚難資為被告另有與范振聰共同販賣第一級毒品之證據，且亦查無被告有幫助范振聰販賣第一級毒品之事證，而被告丙○○係與范振聰共同販賣第二級毒品安非他命，非第一級毒品海洛因，已如前述，原審就上開檢察官所指部份予被告無罪諭知，並無不當，檢察官此部份上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年十月十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官陳欣安
法官吳重政法官蔡聰明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官紀美鈺中華民國九十年十月十八日
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