裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第5056號刑事判決
裁判日期：民國99年02月05日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第5056號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人陳德仁被告甲○○選任辯護人 姜至軒 律師選任辯護人 賴彌鼎 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第358號，中華民國98年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第2973號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品項目及其數額」所列甲項第4款之管制進出口物，非經許可不得非法運輸進入我國境內，詎其因失業缺錢花用，遂由移民加拿大之胞弟 陳柏源 介紹，以電子郵件向在加拿大之某真實姓名不詳、自稱Daken之人求職，約明以在臺北市○○區○○街○○巷○○號4樓住處，每簽收1次自加拿大寄達之「第三級毒品愷他命」包裹（惟實際上是第二級毒品大麻），接貨後聽命交付予Daken所指定之人，即可獲得新臺幣（下同）1萬元報酬。乙○○因貪圖上開利益，即與Daken、自稱Tony之人、 鍾豪 （英文姓名：Beck）及某真實姓名不詳之人等成年男子共同基於運輸毒品入境我國之犯意聯絡，先由Tony於民國98年1月21日，在加拿大某不詳地點，將大麻夾藏在2盒「飾巾」禮盒內層邊緣後裝成1箱，填具「進口快遞貨物簡易申報單」，申報貨物為「飾巾」，而委託不知情之荷蘭商天遞股份有限公司（下稱天遞公司）以快遞運送至乙○○上址住處。天遞公司收取上開包裹，即交由國泰航空公司於98年1月24日以CX-0462號班機自加拿大起運，經香港運抵臺灣桃園國際機場，並存放在機場貨運站之長榮倉儲快遞進口專區。嗣航空警察局安全檢查隊警員於同年1月30日以X光儀執行CX-0462號班機貨物安檢勤務時，發現上開快遞包裹（提單主號：000-00000000、提單分號：
000000000、納稅義務人：CHENXIAOLI、統一編號：Z000000000、收件地址：臺北市○○區○○街○○巷○○號4樓、收件電話：0000000000）內有可疑物品，經會同財政部臺北關稅局人員開箱查驗，查獲上開包裹內有2盒飾巾禮盒之內層四面邊緣共夾藏8塊大麻毒品（淨重1070.772公克，取樣0.011公克鑑驗，驗餘淨重1070.761公克），乃於同年2月2日上午10時許，派員喬裝送貨員，依上開收貨單所載地址送件，乙○○當場即簽收上開包裹並支付超重之828元稅金，俟乙○○將上開包裹搬入屋內之際，警員即表明身分將之逮捕。嗣乙○○於警詢自白運輸第三級毒品犯行，且在警方監控之下以電子郵件通知Daken已收妥包裹，於同日下午2時26分許，即有某真實姓名不詳、自稱是「公司員工」之成年人致電乙○○，並指示乙○○將該夾藏大麻之包裹交付予隨後來電自稱「筆友」之人。而甲○○於同日下午2時許，適接獲在加拿大求學結識之Beck（即鍾豪）以行動電話簡訊告知有重量1公斤、價格45萬元之便宜大麻可販售，為買受供己施用應允後，亦有某真實姓名不詳、自稱「貨主」之成年人致電甲○○，指示其撥打0000000000號行動電話門號，以自稱「筆友」之方式，即可收取上開包裹，並要求甲○○匯款至指定帳號。甲○○聞言乃於同日下午3時31分許，撥打上開電話號碼，並自稱「筆友」，與乙○○相約在臺北市○○○路○路○○○號頂呱呱速食店前取交包裹，俟同日下午4時5分許，甲○○依約抵達上址甫欲拿取上開夾藏大麻之包裹，惟尚未取得持有之際，即為警當場逮捕。甲○○遭警員逮捕後，配合警方辦案找出上開大麻毒品之實際貨主，復致電Beck，以退貨為由，請其派人將包裹取走，Beck於同日晚上8時33分許，以簡訊告知0000000000號行動電話門號，令甲○○將包裹轉交使用該門號之人，嗣甲○○撥打上開電話號碼與 楊雯琪 （另案由檢察官偵辦），約定於同日晚上10時許，在臺北市○○○路○段○○○巷○○弄○號地下1樓甲○○經營服飾店內，交付上開包裹，俟楊雯琪依約抵達該址收取包裹之際，即遭埋伏警員當場逮捕，並扣得乙○○及甲○○所有之行動電話各1具（內含0000000000號、0000000000號行動電話門號晶片卡各1張），而查悉上情。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；而共同被告於其他共同被告案件之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力（司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨參照）。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。準此，共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。有關共同被告乙○○，於原審將之改以證人身分，依法具結後，由被告甲○○辯護人詰問。則本件共同被告乙○○於警詢、偵查本於被告身分所供，既經原審以證人身分傳喚到庭陳述，並經被告甲○○及其辯護人詰問，共同被告乙○○於警詢及偵查中所為之供述，自有證據能力。
二、後引證據，公訴人、被告及辯護人均不爭執（本院卷第56頁，第57-69頁，原審卷第68-79頁，292-312頁），且觀其製作取得之情形，亦無違法或不當之情狀，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、有關被告乙○○於上開時地，如何與Daken等人謀議，私運第三級毒品K他命，而實際運送者為大麻等情，業據被告乙○○於警詢、偵訊、原審及本院坦承不諱（偵卷一第6-7頁，第49-52頁，第80-82頁，聲羈卷第9-10頁，原審卷第15頁，第63頁，第135-143頁，第290頁，本院卷第54-55頁），並經證人即天遞公司臺灣分公司現場報關人員 楊明哲 證述上開夾藏大麻包裹之托運等情在卷可參（偵卷一第13-14頁），復有託運單、進口快遞貨物簡易申報單、快遞包裹簽收單、航空警察局安全檢查隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、航空警察局安全檢查隊X光檢查儀注檢貨物報告表、財政部臺北關稅局98年1月30日北遞移字第0980100
017號函、查獲現場蒐證照片、被告乙○○應徵工作之電子郵件列印資料及門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄等扣案可佐（偵卷一第10至11頁、第15頁、第38至41頁、第43至47頁、第163至180頁），再者，查獲之大麻8塊（淨重1070.772公克，取樣0.011公克鑑驗，驗餘淨重1070.761公克）經送鑑結果均含第二級毒品大麻成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0980297號毒品鑑定書及法務部調查局濫用藥物實驗室98年2月19日調科壹字第09823005280號鑑定書在卷足憑（偵卷一第67至68頁），足認被告乙○○自白有證據可佐，應堪採信，此部份事實，堪予認定。
二、公訴意旨以被告乙○○於接運毒品包裹時，主觀上係基於運輸第二級毒品大麻之故意乙節，為被告乙○○所否認，且查：①觀諸被告乙○○歷次供述均屬一致：於警詢、偵訊稱：
打電話問我弟弟陳柏源「Daken寄的是什麼東西」，我弟弟告訴我「是K他命，沒有關係」等語（偵卷一第7頁背面，第81頁）；於原審稱：對方沒有告訴我裡面是什麼，後來我弟弟幫我查，我才知道裡面是K他命等語（原審卷第63頁），且無證據足證此陳述有何不可採之情形。②且被告乙○○稱：我並沒有去拆包裹等語（偵卷一第第81頁）；而觀諸查獲照片及臺北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄所示：本案查獲之大麻係夾藏在飾巾禮盒之內包裝邊緣並裝成1箱以包裹寄送等情（偵一卷第42頁，第45-47頁），顯然自包裹外觀並無法窺見箱內置放之物品為何，則被告乙○○稱所知係K他命，而不知係大麻等情，尚非不可採。公訴人以扣案物為大麻，而指被告乙○○知悉或得預見為大麻，固非無見。然毒梟佯告知較輕之物，以求他人應允接貨之情形，尚不能完全排除，是尚有合理懷疑存在，此部份所指，尚難遽採。
綜上，事證明確，被告乙○○犯行，洵堪認定。
三、被告乙○○行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，並於98年11月20日施行。與本案有關者：①修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」；②修正前同條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
」，修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。綜上，毒品危害防制條例第4條第3項修正後，得併科之罰金刑雖有提高，惟如於偵查及審判中均自白者，依修正後第17條第2項規定，「必減」最低本刑部分，而減輕至有期徒刑2年6月，因此，應以修正後即現行之規定對被告乙○○較為有利。依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後即現行之毒品危害防制條例規定。
四、論罪：①按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第十三條第三項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，情節又無軒輊時，揆之前揭「所犯與犯人所知相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院92年度台上字第1263號判決意旨）。又愷他命（俗稱K他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，亦為行政院依懲治走私條例授權公告之「管制物品項目及其數額」所列甲項第4款管制進出口物品。被告乙○○雖客觀上接運自加拿大運輸進入我國境內之毒品為「大麻」，然其於主觀上所認識者既僅為「K他命」即第三級毒品愷他命，依上所述，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。②至公訴意旨認被告乙○○係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪乙節，如前所述，尚有誤會，爰變更起訴法條。③被告乙○○與Daken、Tony、鍾豪（即Beck）及某真實姓名不詳之人等數名成年男子間，均係以自己犯罪意思為之，而推由被告乙○○負責在其住處簽收自加拿大運輸入臺之毒品包裹，其等就上揭運輸毒品之犯行有犯意聯絡（被告乙○○就其所認知之「運輸第三級毒品」與Daken、Tony、鍾豪（即Beck）及某真實姓名不詳自稱「貨主」之人等人間有犯意聯絡）及行為分擔，為共同正犯。（至於被告乙○○之弟，依被告乙○○所述僅係介紹工作，嗣受其所託幫忙調查所運之物為何，尚難遽認係運輸毒品之共犯，合予敘明）④被告乙○○以一私運行為，同時觸犯運輸第三級毒品罪及私運管制物品進口罪兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。⑤被告乙○○持有毒品之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。⑥再被告乙○○於偵查及審判中均自白上揭運輸毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
五、原審以事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第55條，並爰審酌被告乙○○對其所運輸毒品固僅有第三級毒品愷他命之認識，然其實際接運入臺之大麻共8塊，淨重1070.772公克（取樣0.011公克鑑驗，驗餘淨重1070.761公克），數量非微，倘流入市面，將加速毒品之泛濫，對社會治安及國人健康所生危害至鉅，惟其參與之犯罪情節較輕，犯罪所得不法利益僅1萬元，究非專以運輸毒品牟利之大毒梟可比，併審酌其生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危害、犯罪之動機，及犯後均坦認犯行，尚具悔悟之意等一切情狀，量處有期徒刑二年七月。並說明扣案之大麻8塊（淨重1070.772公克，取樣0.011公克鑑驗，驗餘淨重1070.761公克），係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。包裝前開8塊大麻之包裝盒2個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於運輸，復於鑑定時已將大麻與包裝盒分離秤重，核無不可析離關係；另被告乙○○所有供其運毒期間聯繫使用之行動電話1具（含0000000000號行動電話門號晶片卡1張），分為共犯Tony及被告乙○○所有，業據被告乙○○供述明確，屬其等犯運輸第二級、第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。再被告乙○○以其住處接收上開夾藏毒品之包裹，而由共犯Daken等運毒集團成員交付報酬1萬元此節，亦據被告乙○○供承屬實，係屬因本案犯罪所得之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告乙○○之財產抵償之。
認事用法量刑，均無不當。檢察官上訴意旨略以：原審未審酌被告乙○○之前亦以相同手法運輸毒品入台，毒品數量不少，量刑顯然失衡乙節，然查：被告乙○○固自白本件之前，亦曾以相同手法運毒等語，然此部份未據起訴，為另一犯罪嫌疑，尚非本案所得斟酌，且僅其自白，並無佐證，尚難引為其量刑之參酌。至於本件毒品數量，原審於量刑已審酌，尚非不當。綜上，此部份上訴意旨，尚有誤會，應予駁回。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知第二級毒品大麻係毒品危害防制條例及懲治走私條例所列管之物品，未經許可，不得持有、運輸，竟與在加拿大某真實姓名年籍不詳英文名字為「TONY」、「DAKEN」、 鐘豪 （英文名字為「BECK」，另案由臺灣板橋地方法院通緝）、乙○○等成年人，共同基於自國外地區運輸及私運管制進口物品進入臺灣之犯意聯絡，先由TONY於民國於98年1月21日在加拿大，將大麻夾藏在「飾巾」禮盒內層包裝邊緣內之物品，以「飾巾」申報為貨物名稱，填具「進口快遞貨物簡易申報單」，再委託不知情之荷蘭商天遞股份有限公司（下稱荷蘭商天遞公司）以快遞方式運輸至臺灣並由乙○○收貨，荷蘭商天遞公司收取上開包裹箱子後，交由國泰航空公司以CX-462班機自加拿大經香港，而於同年月24日運輸進入臺灣桃園縣大園鄉之「臺灣桃園國際機場」，並存放在長榮庫區之快遞倉。嗣航空警察局於同年月30日執行CX-462號班機貨物X光檢視勤務時，發現上開快遞包裹箱子（提單主號：000-00000000、提單分號：000000
000、納稅義務人：CHENXIAOLI、統一編號：Z000000000、收件地址：臺北市○○區○○街○○巷○○號4樓、收件電話：0000000000）可疑，會同財政部臺北關稅局人員開箱檢查發現上開包裹內有飾巾2盒，2盒內層四面夾藏大麻毒品，總重1079公克，即於同年2月2日上午9時40分許派員喬裝為送貨員，依上開收貨單所載地址、收件人送件，而乙○○即依「DAKEN」之指示，簽收上開包裹並支付828元稅金，並將上開包裹搬運進入屋內後，隨即遭埋伏警員當場逮捕。又甲○○於同日下午3時43分許，依「BECK」之指示，以自稱為筆友方式，使用其行動電話門號0000000000號撥打予乙○○行動電話門號0000000000號，並相約在臺北市○○○路○路○○○巷口的「頂呱呱」商店收取上開包裹，再按「BECK」指示，於同日晚上8時33分許將上開郵包再交由 楊雯棋 ，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪嫌及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉有運輸第二級毒品罪嫌及私運管制物品進口罪嫌，主要以被告甲○○於警詢及偵查中之供述、同案被告乙○○之供述、證人楊明哲之證述、被告乙○○使用之0000000000號行動電話門號與被告甲○○使用之0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0980297號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室98年2月19日調科壹字第09823005280號鑑定書、託運單、進口快遞貨物簡易申報單、快遞包裹簽收單、航空警察局安全檢查隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、航空警察局安全檢查隊X光檢查儀注檢貨物報告表、財政部臺北關稅局98年1月30日北遞移字第098010001
7號函，以及查獲現場蒐證照片等為據。訊據被告甲○○固不諱言：於上揭時、地與被告乙○○相約取交前開夾藏大麻之包裹，以及為警逮捕後再將上開包裹交付予楊雯琪等情，惟堅決否認有何運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯行，辯稱：向乙○○相約取交上開大麻毒品，係透過友人Beck買來自行施用，不知該毒品係自國外輸入臺灣之物，於警詢、偵訊時所稱代他人收貨等語，實因不敢承認毒品為其購得所有，又因警員告知須供出毒品下手，只好向Beck、貨主表示要退貨，貨主因而派楊雯琪向其取回上開夾藏毒品之包裹。再者，伊為知名品牌服飾店之負責人，年收入不低，以45萬元即可購得1千公克大麻，相較之前以小量購買，誠屬划算，為其經濟所能負擔等語。經查：
（一）有關扣案毒品大麻，係自加拿大運輸入臺，經桃園國際機場航空警察局安全檢查隊警員於98年1月30日以X光儀執行貨物安檢勤務時發現可疑，會同財政部臺北關稅局人員開箱查獲，於同年2月2日上午10時許派員喬裝送貨員，而查獲同案被告乙○○，再依其供述，循線查獲被告甲○○，再查獲向被告甲○○收取上開包裹之楊雯琪等情，為被告甲○○所不否認，核與同案被告乙○○、證人楊明哲所述，大致相符，復有託運單、進口快遞貨物簡易申報單、快遞包裹簽收單、航空警察局安全檢查隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、航空警察局安全檢查隊X光檢查儀注檢貨物報告表、財政部臺北關稅局98年1月30日北遞移字第0980100017號函、查獲現場蒐證照片、被告乙○○使用之0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄，以及被告甲○○使用之0000000000號、0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄等在卷可參（偵卷一第10至11頁、第15頁、第38至41頁、第43至47頁、第162至184頁，原審卷第236至268頁），且查獲之大麻8塊（淨重1070.772公克，取樣0.011公克鑑驗，驗餘淨重1070.761公克）經送鑑結果均含第二級毒品大麻成分，此亦有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0980297號毒品鑑定書及法務部調查局濫用藥物實驗室98年2月19日調科壹字第0982300
5280號鑑定書在卷可佐，此部份事實，堪予認定。
（二）公訴人所指通聯記錄，足認被告 許銘順 為運毒共犯乙節：扣案夾藏大麻毒品之包裹係於98年1月21日，在加拿大某不詳地點，由Tony委託不知情之天遞公司以快遞運送，並於98年1月24日以國泰航空公司CX-0462號班機自加拿大起運，經香港運抵臺灣桃園國際機場後，存放在機場貨運站之長榮倉儲快遞進口專區，已如前述。而觀諸被告甲○○使用之0000000000號、0000000000號及同案被告乙○○使用之0000000000號行動電話門號自98年1月10日起至98年2月3日止之雙向通聯紀錄所示，被告甲○○除曾於98年2月2日下午3點32分、3點43分、4點5分許與同案被告乙○○有3次通聯紀錄外，其餘時間則無任何發話、受話或收發簡訊之紀錄；被告甲○○與指示被告乙○○收貨之Daken所使用之00000000000號行動電話門號間更無任何之通聯紀錄存在；被告甲○○與指示其以自稱筆友之方式向同案被告乙○○取交包裹之持用0000000000000號行動電話門號、自稱貨主之不詳姓名之人，亦僅於98年2月2日下午2時16分起始出現通聯紀錄，其餘時間則無任何發話、受話或收發簡訊之紀錄；且被告甲○○與Beck使用之0000000000000號行動電話門號間，亦僅於98年1月23日及98年2月2日間有通聯紀錄存在，其餘時間則無任何發話、受話或收發簡訊之紀錄等情，有和信電訊股份有限公司98年3月20日和信企營字第09820301797號函檢附之0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄、0000000000號通聯調閱查詢單及0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄查詢結果在卷足憑（偵卷一第161至184頁，原審卷第236至268頁)，已與運毒集團在毒品即將運抵臺灣之前後，各犯罪成員密切聯繫之情迥異，是此部份所指，尚有誤會。
（三）公訴人以被告甲○○事後翻異前詞，不足採，應以其警詢及初次偵訊時之自白較可採信乙節，經查：被告甲○○於警詢及初次偵訊稱：我不知道向乙○○拿取的包裹中夾藏大麻毒品，這個包裹是我一個朋友Beck（即鍾豪）的，他在今天（98年2月2日）下午2點3分以大陸門號0000000000000號打給我，我沒有接到，後來他再以加拿大門號00000000000號打給我，要我幫他去收一個包裹，並說等會還會有一個男的打電話給我，告訴我怎麼去收包裹。過了10分鐘後就有一個男子以大陸門號打電話給我，叫我打0000000000號電話，跟對方說我是筆友要跟他拿東西，貨領到後會有人再跟我聯絡領走，然後我就打那支電話，是乙○○接的，就跟她約在臺北市○○○路○段○○○號頂呱呱炸雞店碰面，等到碰面取得該件貨物後就被警方逮捕，我只是幫Beck取貨後放在店裡，等人來拿而已等語（偵卷一第24至26頁、第52頁），而其後偵訊則稱：之前的陳述並非事實，我從一開始就說謊，我13歲移民加拿大便學會抽大麻，其實扣案大麻是我自己要購買的，購買後並沒有要給任何人，我當時不敢承認，後來為了要與警察配合，警察要我供出下線，警察說若好好配合刑責可減至幾個月，我才打電話說我要退貨等語（偵卷一第82，88頁），前後是有不符，惟尚難以被告所辯不一，即為其有罪之依據，何況，其後之辯解有證據可佐，自難以已為其所推翻且無佐證之在前說詞，而為其不利之認定，是此部份所指，尚有誤會。
（四）被告甲○○辯稱：我是透過Beck（即鍾豪）用0000000000
000號行動電話門號傳來的簡訊告訴我，說他有朋友要賣大麻，Beck的朋友是男的，他以0000000000000號行動電話門號打給我，在電話中告訴我會有人將東西給我，並給我一個台新銀行的帳號讓我匯款，當時我告訴他我只要買300到500公克，但對方說要1公斤才有45萬元的價格，1公斤的大麻可以抽8個月左右，因為放著不會壞，且我經常聯絡不到賣我28公克大麻、價格3萬元的小黑，這次1公斤只要45萬元，便宜了百分之60，所以我就同意要買，對方要我自稱筆友，與0000000000號電話聯絡，我就打去以取得物品，我並不認識被告乙○○，我只是要向她拿我買的大麻等取交包裹。是向他人買大麻，不知該毒品大麻是從國外運入乙節：觀諸證人即同案被告乙○○於警詢、偵訊及原審證稱：本件毒品包裹是一個叫Daken的人所有，他是KIJIJI（奇集集）分類廣告網收受包裹類的業主，當初是我弟弟陳柏源介紹我向這個業主應徵工作，我被錄取後，他有請我將姓名、電話、住址、履歷等資料給他，Dake
n自加拿大寄送貨物後，他會先以電子郵件通知我貨已寄出，叫我留意，說會有包裹寄到我的住處要我收下。我收到包裹後，再回信告訴他貨已收到，他就會打電話給我叫我等他的指示，他會再請公司的員工過來拿包裹，Daken的電話是00000000000號。之後會有人打電話給我約交貨的地點，我再依約交貨。98年1月22日時，Daken說會有一個包裹在最近幾天寄來，要我收到包裹時再通知他，結果98年2月2日上午10時許，就被航警局的警員抓了，我被逮捕後告訴警員整個事情的經過，警察就要我發電子郵件通知Daken說貨已經收到了，過了1、兩個鐘頭後就有一個我沒聽過的男子聲音打電話來，他說他是公司的人，告訴我說等一下會有一個自稱「筆友」的男子會打給我，我再把那個包裹交給他，過了10分鐘後，筆友就打電話給我，跟我約在臺北市○○○路○段的頂呱呱門口，然後警察就帶著我去頂呱呱門口等。我要到約定地點時，筆友有打來問我到了沒，幾點會到，我到了之後有打一通給他，問他到了沒，我要如何認他，他說他穿紅色上衣，他馬上就來了，就掛上電話。到「頂呱呱」炸雞店時，「筆友」過來，那是我第一次看到他，看到起訴書時我才知道他叫「甲○○」。我問他是否是「筆友」，他說對，然後也被航警逮捕。今天這個（即甲○○）有顯示號碼送包裹的費用1萬元是公司要給我的，不是「筆友」給我等語（偵卷一第7頁、第50至52頁；原審卷第135至140頁、第143頁背面），大致相符。顯然，被告甲○○撥打電話與同案被告乙○○相約取交包裹時，主動顯示其行動電話號碼，並非如與Daken前約定自稱公司員工且隱藏來電號碼，則被告甲○○顯非屬與Daken有關連之「公司員工」，堪認其實乃屬Daken所指之「客戶」。參以被告甲○○與被告乙○○自98年2月2日下午開始聯絡相約取交包裹，至其等到達約定地之時間前後未超過2個小時，依此客觀情境，亦難推認，買主知悉該批大麻甫自國外運來，則被告甲○○辯稱：與被告乙○○相約取交包裹時係認為毒品已在臺灣境內乙節，尚不違情理，是此部份所辯，非不可採。
（五）被告甲○○辯稱：遭逮捕後，因警員告知須供出毒品下手，只好向Beck、貨主表示要退貨，貨主因而派楊雯琪向其取回扣案毒品一節，業經證人 呂錦江 即查獲本案之警員證稱：當天我們偵訊乙○○時，她有接到寄貨人的電話，通知貨主要取貨，所以我們才帶乙○○回臺北，路上對方與乙○○有電話聯絡，他們約在臺北市○○○路頂呱呱炸雞店門口見面，我們到那邊之後，對方就出面取貨，我們就逮捕他（即甲○○）並帶回來偵訊。依據乙○○的供述，剛開始我們當然認為甲○○就是貨主。在我們筆錄過程，甲○○有表示願意配合我們繼續辦案。我們要求甲○○配合辦案，因為貨是從加拿大過來，甲○○在臺收貨，所以我們要一起查加拿大那邊的上手，追查貨源。剛開始他和一個叫Beck的人聯絡，請Beck派人將貨拿走，製作筆錄期間，甲○○他大部分和Beck聯絡，他大致上是說要Beck把東西拿走，還接了Beck朋友的電話。從當天下午逮捕甲○○，到將近晚上9點期間，都沒有人向甲○○要包裹。之後會有逮捕楊雯琪的行動，那是因為Beck與甲○○聯絡後，甲○○告知警方有人要取貨，後來約在他的服飾店。我有聽到甲○○要對方把貨拿走，Beck聯絡上人後，我們就帶甲○○回他的服飾店去抓楊雯琪等語（原審卷第176至
180頁），核與證人楊雯琪於原審證稱：在我被抓的那天晚上，一位我1年多前在大陸參加台商聚會認識的Sam、姓周的朋友，用MSN問我「可以幫他一個忙嗎？」，他說晚一點他有1個朋友會拿東西來給我，他請我幫他收下放著，另外會有人來拿，我就問是什麼東西，他說「衣服」，我就回說好，他問我手機號碼，我就把行動電話號碼0000000000電話給他。隔了3、5分鐘後就有一個男性打電話給我，對方說要拿東西給我，問我要拿去哪裡？我說「拿到延吉街137巷33號或35號」，他回說「1個小時後見」就掛電話。不到1個小時，又來電，也是一個男性，對方說他很忙，沒有辦法拿過來，問我可不可以過去拿，我就說等等，我就上網問Sam說「他沒有空拿來，要我過去拿，他是哪裡啊，會不會有危險？」，Sam說「不會，那個人是開服飾店，很大，很漂亮，你可以去逛一逛，就在你家附近」，我就把電話接起來，說「可以，你在哪裡？」，對方說忠孝東路4段有一個頂呱呱往市○○道的方向算來第5條巷子。我就過去。我下了車不確定哪一間，就回撥電話問對方「你們的店名」，他告訴我店名，果然有看到很大的招牌，我就走到櫃台，當時櫃台有兩個人，我跟櫃台的人說「Sam叫我過來拿東西」，櫃台中的其中一個人就拿1個紙箱給我，就被抓了。當時我不認識甲○○。在警察局時我有問甲○○「你不是Sam的朋友嗎？」，他說他不認識Sam，他反問我一個英文名字，我也不認識等語（原審卷第141至143頁）。大致相符，再參諸被告甲○○插用門號0000000000號行動電話晶片卡之手機遭刪除後回復之簡訊亦顯示：Beck使用之0000000000000號行動電話門號於98年2月2日晚上8點6分曾發送「Youguysfuckingplayi
ngmeorwhat（即你們這些傢伙他媽的是在玩我還是怎樣」之簡訊至被告甲○○使用之上揭行動電話門號；於同日晚上8時8分、8時33分又分別發送「Ineedtime（我需要時間）」、「0000000000Givetoher(交給她)」之簡訊至被告甲○○使用之上揭行動電話門號等情（原審卷第198至200頁）。是被告甲○○此部份所辯，即屬有據，而可採信。至於證人楊雯琪證述：Sam轉述被告甲○○是開服飾店的，店很大很漂亮，就在楊雯琪住家附近乙節，然被告甲○○既係開設商店，則為人儘可查知之事，或係輾轉透過被告甲○○之友人Beck得知，尚難以此即可認定被告甲○○認識該自稱Sam之人，而屬運毒集團之成員。
（六）另按運輸毒品罪，所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，須基於此意圖，而為搬運輸送之行為，始成立運輸毒品罪；如無運輸之認識或意圖，即不能論以該罪。依證人楊雯琪上開所言可知，楊雯琪在其遭警員逮捕之前並不認識被告甲○○，被告甲○○將上開大麻毒品包裹交付予楊雯琪既是於其遭逮捕後，向Beck、貨主表示要退貨，且在警員監控下為之，主觀上顯非出自運輸毒品之犯意，自與運輸毒品罪之犯罪構成要件有間。
（七）被告甲○○辯稱：為知名品牌服飾店之負責人，年收入不低，以45萬元即可購得1千公克大麻，相較之前以小量購買，誠屬划算，為其經濟所能負擔乙節，經查：被告甲○○名下有2筆房屋、4筆土地不動產及Porsche、Audi廠牌之汽車各1台，為「哈士樂企業有限公司」之負責人，且哈士樂企業有限公司於97年度每月營業額以百萬元計等情，有稅務電子閘門財產所得調件明細表、哈士樂企業有限公司之基本資料，及哈士樂企業有限公司營業人銷售額與稅額申報書6紙附卷可佐（偵卷一第142至153頁、第119頁，原審卷第54至56頁背面），是此部份所辯，亦非無據。
（八）至於原審公訴人另聲請將被告甲○○送測謊鑑定，以查明其有無參與本案毒品之運送；並聲請採集被告甲○○毛髮以鑑驗是否為長期施用大麻之人。惟按測謊鑑定，係以測謊器記錄受測者在回答問題時之情緒波動與生理反應，以判斷受測者於回答特定問題時是否說謊；並非以測謊之方式，即可使受測者據實供出全部之事實經過。公訴人雖請求對被告甲○○進行測謊，以明瞭其「有無參與本案毒品之運送」，但究應以如何之方法測謊，並未具體指明。況測謊時，受測者當時之生理狀態、心理狀況、現場環境及外在氣氛等因素，均足以影響其作答，故鑑驗結果雖可作為審判之參考，但仍不得採為有罪判決唯一或絕對之依據。據此，本院認未對被告甲○○進行測謊鑑定，並不影響本判決依憑其他證據所為前揭事實之判斷，尚無必要將被告甲○○送測謊鑑定；再甲○○自98年2月3日起即因本案羈押於臺灣桃園看守所，迄至98年8月21日始經具保釋放，於羈押期間既已長期未施用毒品，縱經事後採集其毛髮送驗，亦無法得知被告甲○○於本案案發時是否有長期施用大麻，因認公訴人此部分之聲請亦無鑑定之必要，併此敘明。
四、綜上，被告甲○○所辯，尚非不可採，公訴人所舉論據，非無合理懷疑存在，尚難形成被告甲○○確有運輸第二級毒品及私運管制物品進口犯行之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有何公訴人所指之上述犯行，揆諸首開說明，自應為無罪之諭知。
五、原審同此認定，為無罪判決，核無不合。檢察官上訴略以：①依證人呂錦江所述，警方剛開始認為甲○○即為貨主，故
警員根本不可能要求被告繼續尋找接貨之下手，可見被告甲○○一開始即供稱係代他人收貨等語，為真。原審認定有誤。
②楊雯琪向Sam詢問前往對方（即甲○○）處取貨是否安全
時，Sam竟在未與Beck確認被告甲○○所營店面之地址及其他相關資訊之情形下，即可立即告知楊雯琪有關被告甲○○所營商店之地址及營業內容，顯示被告甲○○與Sam並非毫不熟識，則被告辯稱其非集團成員之一，亦難採信。
③被告甲○○與Beck使用之0000000000000號行動電話門號
間，於98年1月23日及同年2月2日間均有通聯，且其等通訊之時間恰巧係分別於98年1月21日Tony將藏有扣案毒品之禮盒委託快遞公司運輸入台、由國泰航空公司於98年1月24日以CX-0462號班機自加拿大起運之間，以及共同被告乙○○收取該禮盒並等待Daken指示轉交之人之日，足認被告甲○○實係在將毒品托運、起運時，即清楚掌控毒品之運送情形。況且，Beck詢問被告是否欲購買毒品所使用之門號，以及被告自承嗣後有一自稱「貨主」之不詳姓名之人與其聯絡所使用之門號，均顯示為國外之門號，益徵被告辯稱不知毒品係自國外輸入云云顯不實在。然被告甲○○所辯稱，並無證據可佐，是否屬實已有可疑等語。經查：
（一）有關警方追查來源等情，業據證人即呂錦江證述如前，上訴意旨，再事爭執，顯有誤會。
（二）有關證人楊雯琪取貨等情，業據其證述如前，上訴意旨再為論述，進而推論被告甲○○與販毒團認識，為共犯乙節，固是一說，惟無證據可佐，不無誤會。
（三）上訴意旨以通聯記錄，推認被告甲○○早知悉運輸毒品，而為共犯乙節，然該通聯紀錄並無詳細內容，不知其等聯絡何事，能否遽認係謀議運輸毒品？實非無疑，何況，衡諸現今交易狀況，除特別要求產地外，向異地訂貨，而於本地供貨、或調貨等情，並非無有，因此，能否以聯繫者之電話為外國，即推認為訂購者知悉貨自國外來？非無斟酌餘地，再者，公訴人未提出證據證明本件有何產地要求等情，是此部份所指，不無誤會。綜上，此部分上訴，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國99年2月5日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官汪梅芬法官周政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖純瑜中華民國99年2月5日附錄：本案論罪科刑法條全文修正後毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。