臺灣新北地方法院96年度訴字第1974號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第1974號民事判決

裁判日期：民國97年08月13日

裁判案由：土地所有權移轉登記

臺灣板橋地方法院民事判決96年度訴字第1974號原告戊○○
甲○○
樓訴訟代理人 許進德 律師
許峻鳴 律師被告庚○○
乙○○己○○丙○○丁○○前列五人共同訴訟代理人 王寶蒞 律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，經本院於民國97年
7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠本件訴訟標的之法律關係原存在於原告二人與被告之被繼承
人 呂阿 坤之間，惟 呂阿坤 已於民國92年10月17日死亡，而其繼承人為被告庚○○、乙○○、己○○、丙○○、丁○○等五人（原證一），依民法第1148條規定 渠等 已承受呂阿坤財產上之一切權利義務，故將其五人列為被告。
㈡緣原告二人於68年間曾與訴外人呂阿坤協定，由三人共同平
均出資購買臺北縣○○鄉○○○段頭湖小段第179、179之
3、180、189、210、211、217、217之1、217之4、217之5等10筆土地（下稱系爭10筆土地）及臺北縣三重市○○○段第1123地號土地並其上之建物即門牌臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號房屋，惟當時均信託登記於訴外人呂阿坤之名下。後三人為恐口無憑，即於90年元月8日書立協定書，載明係爭土地為三人共同平均出資承購而信託登記於甲方（呂阿坤）名下，並於協定書第一條載明：「信託登記於甲（呂阿坤）、乙（戊○○）二人之不動產，其產權應屬立協定書等三人平均持有，爾後如出售，其權利及義務亦為各三分之一。」（原證二）。詎原告二人日後向呂阿坤請求將係爭土地各移轉三分之一予原告二人時，呂阿坤卻置之不理；呂阿坤過世後原告二人轉向被告請求，被告亦無回應，只得提起本訴。
㈢按「信託關係係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立。
應認委託人有隨時終止信託契約之權利。」，最高法院已著有66年台再字第42號判例，是原告今自得援引上開判例終止與被告等人間之信託關係，而既兩造間信託關係已終止，被告自應依原告二人當初各三分之一的出資比例，各分別移轉登記其所有係爭土地持分之三分之一予原告戊○○及各分別移轉登記其所有係爭土地持分之三分之一予原告甲○○。又倘認兩造間並非信託關係時，則因係爭房地登記為被告名義亦屬借名登記，此無名契約性質與委任契約類同，是應類推適用委任關係終止、消滅之規定。又當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549第1項定有明文，是原告二人既已以本件起訴狀繕本之送達終止委任關係，自亦得類推適用民法第541條規定，請求被告將係爭房地持分各移轉登記三分之一予原告二人；又若本件若不成立信託或借名登記關係時，則因被告係無法律上之原因而受有原告二人各出資三分之一之利益，致原告二人受損害，被告對原告二人而言係屬不當得利，是原告二人亦得民法第179條之規定，請求被告等人將如附表所示部分土地之應有部分分別移轉登記予原告二人。
㈣又係爭土地當中之二筆地號0000-0000及0000-0000土地已
遭被告五人作為向稅捐機關抵繳遺產稅之用而移轉登記所有權予中華民國，亦有土地異動索引及該二筆土地之登記簿謄本可稽（原證四），是已無法各移轉登記三分之一之應有部分予原告二人，而因信託關係類似民法上之委任關係，是原告二人主張類推適用民法第542條之規定，被告既使用應交付於委任人之土地，自應自使用之日起支付利息，並應賠償原告二人之損害。雖係爭十筆土地國稅局之核定金額為30,560,812元，扣除原告主張之持分2/3即20,373,875元（四捨五入至小數點以下第一位）後，則訴外人呂阿坤所遺留係爭十筆土地之淨值為10,186,937元，而將淨值再扣除免稅額7,000,000及扣除額9,415,300元後已為負數，故被告本可不用繳納遺產稅；然因國稅局已將原告所有10筆土地之應有部分認定為呂阿坤所有而計入遺產核課遺產稅，而國稅局核課遺產稅乃行政處分，兩造能否及是否對國稅局此核課遺產稅之處分提出行政救濟，並不在本件審理範圍內，但原告二人認為既信託在呂阿坤名下之係爭土地應有部分並不屬於其遺產，故原告二人當無代呂阿坤支付遺產稅之理，詎被告擅將其中189、217-1地號土地用以抵繳遺產稅，造成原告二人受有無法移轉登記應有部分之損害，而損害額應可以上開二筆土地抵繳之價額4,086,525元之三分之二，即1,362,175元計算（被證四），故原告二人除主張類推適用民法第542條規定請求外，亦主張被告應依同法第179條不當得利之規定返還不當得利，是原告二人起訴請求被告各給付原告二人
100萬元，應屬合法有據。退步言之，縱認上開抵繳部分原告不得請求賠償或返還，但依被證四函，被告將係爭10筆土地中的二筆189、217-1地號土地用以抵繳遺產稅後，仍有超額755,816元國稅局同意變現後比例退還（嗣後因呂阿坤銀行存款未以現金繳納故更正為503,103元），因此原告二人就此超額部分應各享有三分之一計約167,701元（503,
103÷3）之權利，迨無疑義。㈤被告已在準備（六）狀中不爭執原證二協定書上訴外人呂阿
坤之簽名及印鑑式之形式真正，惟對於簽立協定書之過程及內容有爭執，茲說明如下：（一）被告辯稱係爭土地中之第
189地號土地稱係呂阿坤於67年7月14日所購買，並非76年間購入云云。惟此日期係指地政機關逕為分割之日期而非購買日期，此由被告提出被證五土地登記謄本中，第189地號土地之買賣日期載為69年4月23日即可得知，因此被告前後抗辯不符，並不可採。又原告二人已更正係爭土地呂阿坤購買之時間應為68年間，併此敘明。
㈥被告次辯稱自購買土地至書立協定書時間相隔15年之久，為
何不於當初購地時即簽定，有違常理云云。查原告已陳明當時將係爭10筆土地信託登記在呂阿坤名下時並無簽定書面協定，之後三人為恐口無憑，故始在90年間書立原證二協定書，此與常情尚無違背，被告上開質疑實屬多慮。
㈦被告亦不否認90年1月8日時被告庚○○亦同時與原告二人
及呂阿坤至代書處，惟稱並不知悉原告與呂阿坤之協定內容。然依常理，被告庚○○既和呂阿坤同時前往土地代書處，二人又是夫妻關係，實難想像被告庚○○不知原告與呂阿坤係在協定有關土地之問題。況嗣後原告戊○○將列於協定書上之臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號1、2樓房屋及房屋所坐落之三重市○○○段○○○○○號土地持分出賣時，有通知被告庚○○於93年5月31日即原告戊○○與訴外人簽立不動產買賣契約書，訴外人支付第二期款項當天到場，並當場依協定書第一條約定由被告庚○○取走三分之一並簽立「覺書」（原證七、原證八）即足證明上情，是被告庚○○稱在場但不知情云云，尚非可採。
㈧被告又抗辯係爭土地俱由呂阿坤於民國69年4月23日所購入
，並非原告二人所主張在76年間購入部分，依68年8月21日訴外人呂阿坤與 吳火生 、 李萬波 訂立之合約（原證九），可知三人當時欲合資購○○○鄉○○○段頭湖小段第179、179-1、179-2、180、189、189-1地號土地之持分十六分之一，以及同段210、211、217、217-1、217-2、217-3、218、218-1之土地（前狀誤載為售予呂阿坤，謹此更正），而因呂阿坤當時並無足夠資金，故即向原告二人提議合資，各出三分之一購買上開土地，並信託登記於呂阿坤名下；而呂阿坤為取信原告，並擔保以後信託關係終止時會將土地移轉登記回原告二人所有起見，即在與吳、李二人簽約之後將契約書正本交予原告二人保管，被告辯稱原告二人係因他故取得云云，並非事實。是呂阿坤購買上開土地之時間應係於68年間，起訴狀因係爭土地曾於76年間由地政機關逕為分割，故誤載為謄本上所載逕為分割時之76年。而既呂阿坤購買上開土地之時間係68年間，故被告所提被證五三重地政事務所繫爭土地之登記謄本記載係爭土地（除179-1地號未提出謄本）係於69年4月23日受理登記並無不合常理之處（雖與原證九契約之日期不同，但可能是因公契之日期記載為69年4月23日之故），與原告更正後之主張相合，自無不實之情事。另查係爭土地中，第179地號土地曾於76年1月23日逕為分割，而增加一新的179-3地號土地；而第217-
1地號土地亦於76年1月23日分割增加217-4、217-5地號土地，但實際上新分割的土地既係自當時原告二人信託予呂阿坤之土地所分割出來，且原告二人提起本件訴訟時亦已將之納入訴訟標的內，故地政機關逕行分割於本件訴訟應無影響，併此敘明。
㈨被告雖抗辯本件原告二人當時並無資力出資，並以物價指數
計算云云，僅係依相關數據予以推測而已，並未提出具體證據證明，其空言指稱原告二人魚目混珠並未出資云云，實不可採，否則呂阿坤豈會與原告二人簽立協定書而將土地拱手讓人？另原告二人於簽立原證二協定書時係信任呂阿坤所告知之地號，既協定書已簽立，原告二人自然僅就協定書上所載內容請求，但不能因此即稱原告二人未實際出資購買。
㈩被告末辯稱原告二人與呂阿坤簽立協定書之原因，應是因三
人共同繼承之祖厝尚有貸款，呂阿坤發現身體有異狀後為恐日後無法還清貸款，故以簽立協定書之方式作為擔保云云。惟此實與常情有違，若真為此目的，為何不在協定書上直接載明，亦或以其土地設定抵押權等方式作為擔保，況呂阿坤並非毫無財產，日後縱無法清償，亦可拍賣其他財產，實無可能僅為擔保祖厝貸款之清償即簽立協定書，故被告所辯無非基於猜測而已，並無實際證據加以佐證。又協定書中「三方之繼承人」之文字，僅係在表明原告二人及呂阿坤之繼承人（即被告）均應比照協定之應有權利及義務行使協定內容而已，正適足證明被告應受此協定書之拘束。
被告就本件法律適用部分抗辯稱應先適用信託法之規定，若
不能適用時始得主張借名登記云云。惟本件信託之事實發生在85年1月26日信託法公佈施行之前，依法律不溯及既往之原則，本件自無信託法之適用至為顯然；既然如此，依原證二協定書之內容可知，原告二人與呂阿坤間係成立一無名契約關係（非信託法所稱之信託關係），而私法上法律行為所成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，苟其內容不違反強行規定或公序良俗，即應賦予法律上之效力。況本件縱非信託關係，然亦成立借名登記之無名契約，可類推適用法上有關委任契約之相關規定，因此被告之法律上抗辯並不成立。
聲明：①被告應分別將如附表所示土地所有權應有部分各移
轉登記三分之一予原告戊○○及各移轉登記三分之一予原告甲○○。②被告應給付原告新台幣一百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。③訴訟費用由被告負擔。④原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠係爭協定書部分：前被告等就鈞長函調所得之資料、記憶中
之印象，並與係爭協定書上之訴外人呂阿坤之簽名及蓋章加以比對並查核，被告等認單就係爭協定書上之呂阿坤之簽名及蓋章，自形式上觀之，難以判斷非為呂阿坤之簽名字跡，而該印文亦與被告等印象中呂阿坤所用之印鑑印文無顯不相符之情形。是被告前已向鈞長陳明，對於係爭協定書上之訴外人呂阿坤之簽名及印文之形式上真正，不爭執之。然被告仍盼再次向鈞長說明，縱或形式上之真正被告不爭執，但訴外人呂阿坤簽下係爭協定書之過程及實情究為何，被告已透過證據調查之聲請，期能能夠進一步探究；並請求鈞長得以命二名原告親到院具結後，受鈞長訊問並說明之。而被告前已以現有之跡證，對訴外人呂阿坤之所以簽立係爭協定書之原因（即貸款問題）加以說明。縱觀訴外人呂阿坤簽訂係爭協定書及被告庚○○於係爭覺書後簽名等事，率由原告二人所強力要求，兼以被告前已提出關於係爭協定書中所載之土地價值，顯見原告主張不實。
㈡原告完全無法提出出資證明：鈞院97年4月25日當庭所交
付之附表，被告於接獲該附表後，即迅予陳報，然原告至今仍無法提出其出資之證據，而 對於渠 等所稱與訴外人呂阿坤所購買土地之金額、時間、內容，不是含混帶過，就是前後矛盾，核其所言，於法、於情、於理皆有不合，殊無可採。㈢原告於其所稱購地之時點，完全無任何資力足以購地原告稱
訴外人呂阿坤當時並無足夠資金，故向原告提議三人合資，各出三分之一購買前開土地一節，實為無稽之談。原告以原證9，證稱呂阿坤與吳火生、李萬波簽約之後將契約書正本交予原告保管以取信原告，並擔保之後信託關係終止時會將土地移轉登記回原告所有一節，尤無可採，蓋係爭合約書正本究能起何種擔保作用，本有可疑之處；再探究、比對原告歷次書狀如原告準備一狀第3頁倒數第8行以下：「……，當時呂阿坤『並未明確告知原告二人所購土地之地號』，然查呂阿坤係一次購買十筆土地，故應無日期不同之問題（因此地籍謄本之登載可能有誤）」之語，觀此合約書上本已清楚載明呂阿坤與人合資購買之土地地號，原告逕稱係爭協定書係為恐口說無憑而書立，並言該協定書中關於土地地號部分係由呂阿坤親自告知代書寫下，若原告真如其所稱於民國68年間呂阿坤與吳火生、李萬波簽約完後即將原證9交予原告二人以取信之，則原告準備一狀中稱呂阿坤未明確告知原告二人所購土地之地號一語，仍係誤載？原告說詞反覆，自不足採。
㈣係爭協定書之擔保債務已消失：訴外人呂阿坤曾以祖厝（即
臺北縣三重市○○○路○○○號）為抵押向銀行貸款，最初祖厝係登記於呂阿坤父 呂萬隆 名下，後呂萬隆過世，由原告二人及訴外人呂阿坤共同繼承之。後至89年年底，呂阿坤經診斷罹患喉癌，且時貸款尚未還清，若呂阿坤突然撒手人寰，則原告二人之權益可能受損。故被告認呂阿坤之所以簽立此協定書，可能有擔保的意味在，亦即原告極可能向呂阿坤稱若待其過世，貸款付不出來，恐會影響到原告二人之權益，是以必須簽此協定書以擔保之。此從係爭協定書第四條之規定內容及原證6之切結書內容窺之：前者提及「三方之繼承人」更可確定，試想，若如原告所稱之原為三人共同出資，僅後於90年間為恐口說無憑再立據證之，所立之協定書自可清楚載明當時出資經過，購買土地內容等，何需特別提及「三方之繼承人」？事實上第四條之規定只是要給呂阿坤的繼承人即被告所看，蓋當時呂阿坤既已罹患喉癌，原告亦知其已不久人世爾；由後者可知原證6之切結書係與係爭協定書同時簽立，觀其內容，亦可推知90年1月8日訴外人與呂阿坤所欲處理者，確係貸款事宜。於此特予強調者，該筆銀行貸款，被告已予清償（詳被證8），是原告之請求已全無依憑、失所附麗。
㈤原告於該狀第2頁第10行以下，稱原告二人與訴外人呂阿坤
於90年1月8日為恐於68年間三人共同出資購買係爭土地及臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號房屋乙事口說無憑，故簽訂係爭協定書云云。然查臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號房屋係訴外人呂阿坤購置，其時間更早於原告所稱之民國68年間（詳被證9）。次者，原告又稱係爭協定書籤訂後至訴外人呂阿坤過世（92年10月17日）間，原告二人曾向呂阿坤請求將係爭土地各移轉予原告二人，訴外人呂阿坤卻置之不理云云，然若90年間，原告二人可以請求訴外人呂阿坤與其簽訂協定書，原告何以不直接要求呂阿坤移轉登記？其要求呂阿坤簽訂協定書一事，實乃畫蛇添足矣。
㈥原告對於何時出資、出資金額、購買土地為何等問題之說詞
一日數變，每每當被告舉出其前後矛盾之處時，其方改變說法，後再以：「此與常情尚無違背」予以搪塞，其說詞之反覆程度，令人訝然。若原告最終採土地謄本上所登記之69年
4月23日之日期，則其至簽訂協定書之時間點，更已長達21年。原告竟仍稱「此與常情尚無違背」，更言「被告上開質疑實屬多慮」，實令人難以置信其為達目的，可以空言至此。
㈦關於臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號1、2樓房屋及其所
座落之土地（臺北縣三重市○○○段○○○○○號），原本即訴外人呂阿坤，先幫原告戊○○購置暫供其居住，然原告戊○○非但不懷感恩之心，更於訴外人呂阿坤過世之後，不斷與另一原告甲○○騷擾被告家人，並強要被告等搬出祖厝。對於原告等行徑，被告只能忍氣吞聲。原告逕稱臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號1、2樓房屋及其所座落之土地（臺北縣三重市○○○段○○○○○號）售出時，有通知被告庚○○到場簽立覺書云云，然原告當時完全不瞭解呂阿坤生前之事，且觀該其所謂之買賣契約，何以係爭房屋買方要支付尾款時，還需取回原告戊○○前開立予訴外人呂阿坤之本票，亦令被告庚○○感到不解。
㈧原告逕稱被告抗辯訴外人呂阿坤69年4月23日購入土地一事
，更有誤會。被告自始即以原證9之簽訂日期68年8月21日為購入之日期，合先敘明。至原告稱訴外人呂阿坤將其與李萬波、吳火生所訂立之合約正本交予原告保管，以擔保以後信託關係終止時會將土地移轉登記回原告，尤屬無稽！該合約正本能為如何之擔保？且原告二人，一時年30歲，一時年25歲，如此歲數之人，加以並無父母蔽蔭，而竟能一口氣提出相當於目前幣值近新臺幣（下同）207萬元（詳見被告準備五狀第5頁第9行之算式）之資金，原告竟在該狀第6頁第11行以下稱其出資金額：「因時日已久無法確定數字，但當時原告各出資」，並無採信之餘地。首以原告二人當時之年紀、資力，提出如此數額之資金，必然印象深刻。
㈨至原告稱被告關於原告之資力、或以物價指數計算之說法，
係依相關數據予以推測，而未提出具體證據證明乙節，更令人莫名其妙，彼時現時之物價調整跟價值，茍不依物價指數推算，要以何推算？原告若欲證明其確有資力足以出資，大可將其於訴外人呂阿坤購地年份前後之報稅資料提出以昭視聽，而非空言指稱被告之有憑有據之科學計算為魚目混珠矣。
㈩原告始終無法證明其就係爭土地確有出資，且自其所提原證
9（即其所謂之買賣契約書）內容觀之，非但原告並未出資，反而證明了這全是呂阿坤所出資，此查該原證9末行「收款紀事：…係一銀帳號1944號…期票□張」，查此即係訴外人呂阿坤之帳戶。尤者，該原證9所載內容明顯係呂阿坤與訴外人吳火生、李萬波合作買地，八竿子也達不到原告二人，是本件原告主張其所謂之原證2協定書實質為真，應無理由。
關於該原證2協定書之來由經被告於此數月以來，針對逐漸
出現之原告提出的文件所載研判，惟一可能即是父親生前祖產擔保乙事，但該擔保債務被告已予清償（被證8），原告已無可資主張之權利，事至明確。茲以原告所謂之信託原無效力可言，退步言之，亦已因擔保之原因消滅而無從為任何之主張，況該所謂之信託，未辦理信託登記，尤無對抗力可言，基此，原告之訴應無理由。
聲明：①原告之訴及其假執行聲請均駁回。②訴訟費用由原告負擔。③如為不利之認定，請准供擔保免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠呂阿坤於92年10月17日死亡，而其繼承人為被告庚○○、乙
○○、己○○、丙○○、丁○○等五人，依民法第1148條規定渠等已繼承呂阿坤財產上之一切權利義務。
㈡系爭179、179-3、180、210、211、217、217-4、21
7-5地號土地現由被告庚○○、乙○○、己○○、丙○○、丁○○公同共有，渠等之應有部分各有附表所示。
㈢系爭217、189地號土地依遺產稅核課時之公告現值計算為
1008萬6525元，因設有抵押權登記，扣除該項權利之價值60
0萬元後，抵繳價額為408萬6525元，經被告用以抵繳遺產稅款358萬3389元後，抵繳超過75萬5816元俟變現後由財政部台灣省北區國稅局三重稽徵所比例退還（詳本院卷第95頁）。
四、本件爭點與本院判斷：㈠原告所提出呂阿坤與原告戊○○、甲○○於90年1月8日所
簽定之協議書（詳本院卷第11頁）形式上是否真正：經查訴外人呂阿坤於90年1月8日與原告戊○○、甲○○簽訂協議書，記載：「立協議書人呂阿坤、戊○○、甲○○（以下簡稱甲乙丙方）等三人，緣因立協議書等三人共同平均出資承購現已信託登記於甲方名義下不動產坐落：台北縣○○鄉○○○段頭湖小段179、179-3、180、189（以上持分各1/32）、210、211、217、217-1、217-4、217-5（以上持分各1/40）地號土地拾筆，...以上經三方協議訂立條件於後，以資遵守：第一條：信託登記於甲乙二人之不動產，其產權應屬協議書等三人均持有，爾後如出售，其權利及義務亦為各參分之壹。」而上開協議書上訴外人呂阿坤之簽名與印章，以肉眼辨識核與本院依職權向第一商業銀行、永豐銀行正義分行、台北縣三重戶政事務所調閱之印鑑卡（詳本案卷第118-123頁）相符，且被告對於上開協議書上訴外人呂阿坤簽名之真正亦不爭執，自堪信上開協議書之形式上為真正。
㈡原告依據借名與信託之法律關係請求被告移轉179、179-3
、180、210、211、217、217-4、217-5地號土地之持分部分：
①85年1月26日信託法公佈施行前之信託行為，屬於「非典型
契約」之一種。須於雙方當事人，就一方(委託人)授與他方(受託人)超過經濟目的之權利，而受託人僅於所許可之經濟目的範圍內行使權利，相互意思表示一致，其契約始為成立。準此，當事人之一方如主張與他方有信託關係存在，自應就信託契約確已成立之事實，負舉證責任。若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求。最高法院94年度台上字第767號判決著有明文。
②查原告主張渠等於68年間與訴外人呂阿坤間成立借名或信託
契約乙節，已據被告所否認，且原告復未能提出渠等於68年間與訴外人呂阿坤所簽訂之借名或信託契約為證，則原告此部分之主張已難信為真實。況訴外人呂阿坤於68年8月21日與吳火生、李萬波簽訂之合約書係記載：「立合約書人吳火生、李萬波（以下簡稱甲方）、呂阿坤（以下簡稱乙方）...雙方共同出資購買土地14筆，坐○○○鄉○○○段頭湖小段179、179-1、179-2、180、189、189-1地號持分1/16，同所210、211、217、217-1、217-2、217-3、21
8、218-1地號持分1/20，乙方出資購買前列土地持分額計1101坪，每坪以2600元計算，總金額為新台幣286萬2600元。...乙方全部金額已全部交由甲方付清給地主收清無誤。
」（詳本院卷第166頁）則訴外人呂阿坤向吳火生、李萬波購買之土地為14筆，而原告主張渠等於68年間與訴外人呂阿坤間成立借名或信託關係者為179、179-3、180、189、
210、211、217、217-1、217-4、217-5地號土地，兩者之土地筆數不同，自難據上開合約書遽認原告於68年間訴外人呂阿坤就系爭10土地間有借名或信託關係存在。又原告與訴外人呂阿坤間如於68年間確有借名或信託關係存在，則借名與信託契約之成立時間為重要事項，衡諸常情實無於起訴狀書記載渠等與訴外人呂阿坤間之借名或信託契約係於76年間成立（詳本院卷第4頁背面），而誤記借名與信託契約成立時間之理。再者，原告於96年11月9日之準備書狀陳稱：當時是由呂阿坤出面購買土地，原告二人係各出資1/3的價款而將所有權信託登記於其名下，當時呂阿坤並未明確告知原告二人所購土地之土地等語（詳本院卷第102頁），茍訴外人呂阿坤於68年間未明確告知原告所出資購買土地之地號，即難認原告與訴外人呂阿坤就借名或信託標的之土地已達成意思表示合致，則原告所為渠等與訴外人呂阿坤間就系爭10筆土地於68年間有借名或信託關係存在之主張，顯無可採。
③次按信託法已於85年1月26日公佈施行，稱信託者，謂委託
人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。信託，除法律另有規定外，應以契約或遺囑為之。以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人，為信託法第1條、第2條及第4條第1項所明文規定。
④原告雖另主張：訴外人呂阿坤於90年1月8日與原告簽訂協
議書，記載系爭10筆土地係渠等共同出資購買信託登記於呂阿坤名下等語，並提出協議書1為證。惟查原告已自認訴外人呂阿坤於68年間未明確告知所購買土地之地號，自無從認定訴外人呂阿坤與原告間於68年就系爭10筆土地已有借名或契約關係存在，已詳述如前，則訴外人呂阿坤於90年1月8日間始就系爭10筆土地與原告達成信託之協議，從無從溯及至68年間，認訴外人呂阿坤與原告於68年間已有信託關係存在。再者，訴外人呂阿坤與原告既係於90年1月8日始就系爭10筆地達成信託意思表示之合致，自應適用前揭信託法之規定，另依民法第758條規定，不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，系爭10筆土地即屬信託法第4條第1項所定之應登記之財產權，自應依法辦理信託登記，原告雖主張辯稱系爭10土地係由建物是由渠等出資購買，而信託登記訴外人呂阿坤名下，惟無法提出渠等出資之證據，亦未辦理信託登記，則上開90年1月
8日協議書內容實質上之真正，即難信為真實。又訴外人呂阿坤於92年10月17日死亡，系爭10筆土地經財政部台灣省北區國稅局認定係呂阿坤之財產而核課遺產稅，亦有遺產稅繳款證明書1件在卷可證（詳本院卷第91頁），苟系爭10筆土地確係原告信託登記於訴外人呂阿坤名下，而原告與訴外人呂阿坤復為兄弟關係，對於系爭10筆登記於訴外人呂阿坤名下之土地會遭財政部國稅局視為呂阿坤之遺產而核課贈與稅之事實，實難諉為不知，豈有不起而爭執，卻任令財政部國稅局視為訴外人呂阿坤之遺產而核課遺產稅之理？核原告此部分之主張，顯與常情有違，不足採信。
㈢原告依據不當得利之法律關係及類推適用民法第542條規定請求被告返還不當得利100萬元部分：
①按原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原
告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決，最高法院91年台上字第1673號判決著有明文。
②原告雖主張：系爭189、217-1地號土地原告所享有之應有
部分為2/3，而被告以上開2筆土地抵繳遺產稅408萬6252元，原告受有136萬2175元之損害，原告自得類推適用民法第542條、及179條不當得利之法律關係請求被告返還原告二人100萬元云云。惟查原告並未舉證其與訴外人呂阿坤間有借名或信託之法律關係存在，已如前述，復未能證明渠等於68年間究竟交付訴外人呂阿坤多少款項用以購買系爭10筆土地，則原告請求類推適用民法第542條，及依據民法第17
9條規定請求被告返還受領利益100萬元，為無理由。
五、從而，原告依據借名、信託、不當得利之法律關係，並類推適用民法第542條之規定，請求被告移轉179、179-3、18
0、210、211、217、217-4、217-5地號土地之持分2/
3，並請求被告給付100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、結論：原告之訴為無理由，依第78條項，判決如主文。中華民國97年8月13日
民事第三庭法官何君豪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年8月14日
書記官黃琴茜