裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2720號刑事判決
裁判日期：民國103年11月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2720號上訴人即被告 王勝國 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第860號，中華民國103年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第3160號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王勝國施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月。
事實
一、王勝國於㈠民國87年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以87年度毒聲字第1264號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於87年9月3日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官87年度偵字第15215號為不起訴處分確定；㈡87年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以87年度毒聲字第3726號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以87年度毒聲字第4161號裁定令入戒治處所施以強制戒治，期間歷經停止戒治及撤銷停止戒治，於89年4月5日執行完畢，此次施用毒品犯行，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣新北地方法院以88年度板簡字第1221號判處有期徒刑6月確定，於89年7月25日易科罰金執行完畢；㈢89年間復因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以89年度毒聲字第6312號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄至90年10月30日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，此次施用毒品犯行，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣新北地方法院以90年度簡字第45號判處有期徒刑6月確定，於91年1月7日易科罰金執行完畢；㈣94年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度訴字第1091號判處有期徒刑
8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；㈤94年間因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第779號判處有期徒刑10月確定；㈥94年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以95年度易字第55號判處有期徒刑1年確定；上開
㈤、㈥之罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第3809號裁定減刑，併定應執行有期徒刑10月15日，併與上開㈣之有期徒刑1年部分，接續執行，於96年10月31日縮刑期滿執行完畢；㈦96年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度易字第954號判處有期徒刑6月確定，於98年3月25日縮刑期滿執行完畢；㈧97年間因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第495號判處有期徒刑1年確定；㈨97年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以98年度易字第193號判處有期徒刑4月確定；上開㈧、㈨之罪刑，經臺灣新北地方法院以98年度聲字第3640號裁定應執行有期徒刑1年2月，於99年9月19日縮刑期滿執行完畢；㈩99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以
100年度審易字第978號判處有期徒刑7月確定，於101年
8月30日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）；102年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡上字第121號判處有期徒刑6月確定；102年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審易字第
215號判處有期徒刑7月確定；102年間因違反藥事法案件，經臺灣新北地方法院以103年度審訴字第87號判處有期徒刑5月確定，現執行中。
二、詎王勝國猶不知警惕，亦不思戒除毒癮，於上開所示矯治程序執行完畢釋放後5年內，曾為施用毒品犯行並經法院判刑確定，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年3月18日凌晨零時許，在斯時新北市○○區○○街○○○巷○○號居處內，以將海洛因及甲基安非他命混合後，放置於玻璃球吸食器內燒烤並吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年3月18日晚間10時10分許，因王勝國為新北市政府警察局三峽分局列管之未定期接受尿液檢驗之脫驗毒品列管人口，為新北市政府警察局三峽分局警員 游順民 臨檢時遭警盤查，經警詢問後，主動供出其施用第二級毒品甲基安非他命而就施用第二級毒品部分自首接受裁判，嗣因警採集王勝國尿液送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告王勝國於原審及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實之認定㈠上開事實，業經上訴人即被告王勝國於原審及本院審理時自
白不諱，而被告經警採集其尿液檢體之送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應之情，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000）、新北市政府警察局三峽分局查獲毒品危害防制條例案姓名對照表、詮昕科技股份有限公司103年4月2日出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽。
㈡按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用
第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；次按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、95年度台非字第65號判決意旨參照）。本件被告有事實欄一所載施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於事實欄一所示之觀察、勒戒期滿釋放後，確於「5年內」再犯施用毒品犯行，並經法院判處罪刑確定，亦甚明確；據此，依前揭法條及判決意旨，本件被告既已在觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內再犯施用毒品罪，本案犯行自應由檢察官逕行起訴，附此敘明。綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級、第二級毒品犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪之說明㈠查海洛因及甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2條
第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，核被告所犯施用海洛因、甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡又被告上揭所為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲
基安非他命，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品海洛因罪處斷。起訴書雖記載被告所犯施用第一、二級毒品2罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰；惟被告於本院審理時，自承所被查獲該次施用毒品案件係基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將海洛因及甲基安非他命混合後，放置於玻璃球吸食器內燒烤並吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語（見原審卷第34頁反面、本院103年10月30日審理筆錄第4頁），且依卷內事證並無從認定被告有分別施用海洛因及甲基安非他命之情事，起訴書之記載，容有誤會，併予敘明。
㈢被告有如事實欄所載犯罪科刑及有期徒刑執行完畢情形，有
本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。
㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑；但有特別規
定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又刑法第62條所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言，但此所謂之發覺犯罪事實，只須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要，最高法院91年度台上字第6368號、100年度台上字第1610號判決意旨可資參照。本件因被告為新北市政府警察局三峽分局列管之未定期接受尿液檢驗之脫驗毒品列管人口，為新北市政府警察局三峽分局警員即證人游順民臨檢時遭警盤查，經警詢問後，被告主動供出其施用第二級毒品甲基安非他命，惟其後經警採集被告尿液送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，被告始承認其施用第一級毒品海洛因等情，業據證人游順民於本院審理時證述綦詳（見本院103年10月30日審判筆錄），是被告確於員警知悉發覺前主動告知其施用第二級毒品甲基安非他命因而接受裁判，故就被告施用第二級毒品部分當符合自首之規定，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑（另就被告施用第一級毒品海洛因部分，不符自首要件）。被告就施用第二級毒品部分所科之刑，有加重及減輕情形，應依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
三、本院之判斷㈠原審據以論罪科刑，固非無見，然被告施用第二級甲基安非
他命係在員警知悉前主動告知而接受裁判，符合自首之規定，原審漏未審酌，即有未洽。被告上訴執此為由，指摘原判決不當，為有理由，因被告以一行為之想像競合犯同時施用第一級、第二級毒品，自應由本院將原判決予以撤銷改判。㈡爰審酌被告經觀察、勒戒之矯治程序，並由臺灣新北地方法
院檢察署檢察官以87年度偵字第15215號為不起訴處分確定，又有多次施用毒品前科（見事實欄第一項所載），不知思戒除毒癮，再犯本案施用第一、二級毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力不佳，惟衡施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其於原審、本院審理時坦承犯行之態度，犯行之態度，暨被告為國中程度畢業之教育程度、離婚、年老父母之生活狀況（見本院103年10月30日審判筆錄第5頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如
主文。本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中華民國103年11月13日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國103年11月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。