裁判字號：最高法院95年台上字第5209號刑事判決
裁判日期：民國95年09月21日
裁判案由：違反商業會計法
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五二０九號上訴人甲○○上列上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月十日第二審判決（九十四年度上訴字第二九六四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第六六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）上訴人係身分證被盜，曾向聯合徵信公司及大安戶政事務所報失，原審應就此部分調查而未詳查，顯違反經驗及證據法則。（二）本案係房東 林建宏 串通證人 胡偉業 為其不利之陳述，並未予上訴人對質之機會。（三）上訴人屢次聲請傳喚稅務管區公務員等人為證，原審均不傳喚。（四）上訴人當庭要請律師辯護，原審審判長卻不准，顯有違法云云。
惟查原判決依憑上訴人之部分自白、證人林建宏、胡偉業之證言、台北縣政府北縣商聯甲字第08801483號營利事業登記抄本、台北縣政府檢送之「真真企業行」申請營利事業登記全卷影本、「真真企業行」股東繳款明細表資料、台北國際商業銀行重新分行民國九十四年六月十五日北商銀重新（094）字第00011號函檢附之「甲○○」開戶資料、八十八年三月十二日交易明細資料、國民身分證請領紀錄查詢資料、第一審法院九十四年五月二十六日電話紀錄查詢表、發票人為 陳純命 之支票、統一發票、專案申請調檔統一發票查核名冊、查核清單真真企業行營利事業統一發證設立變更登記申請書一件、專案申請調檔統一發票查核名冊一紙、查核清單四紙及統一發票影本七紙、台北縣稅捐稽徵處八十九年六月十九日89北稅聯字第89970號函及隨函檢附調檔統一發票查核清單影本二紙、財政部台灣省北區國稅局函附營利事業登記資料、開立不實發票明細、交易人稅籍資料、營業稅申報資料、財政部台灣省北區國稅局台北縣分局九十四年五月二十日函及隨函檢送論利公司、欣淵公司八十八年度營利事業所得稅未申報核定通知書二紙、財政部台灣省北區國稅局三重稽徵所九十四年五月三十日函及隨函檢送堅咸公司八十八年營利事業所得稅未申報核定通知書一紙、財政部台灣省北區國稅局三重稽徵所九十四年五月十六日函及隨函檢附真真企業行請領發票查詢影本資料、台北縣政府九十四年五月十六日函及隨函檢送真真企業行申請營利事業登記全卷影本、財政部台北市國稅局萬華稽徵所九十四年五月十六日函及隨函檢附旋琳公司八十八年度未申報營利事業所得稅核定通知書一紙、台北國際商業銀行重新分行九十四年六月五日函及隨函檢附開戶資料、交易明細資料、台北縣政府九十四年六月三日函等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載關於違反商業會計法之事實，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依刑法修正前牽連犯從一重論處上訴人共同商業負責人，連續以明知為不實之事項而填製會計憑證罪刑之判決，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認前開犯行，辯稱：伊的身分證是遭胡偉業及林建宏偷走，且被冒名去申請登記擔任真真企業行負責人，事後於檢察官偵查時才知道有「真真企業行」，伊只是在真真企業行登記地址住過一個月而已，當時是想開律師事務所才租的，並不認識蔡姓男子，也沒有拿新台幣（下同）一百萬元去申請企業行，更沒有去領或開發票，伊是被林建宏及胡偉業陷害的云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件違反商業會計法之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。原判決且說明：（一）真真企業行係於八十八年三月間，以「甲○○」為負責人，向台北縣政府建設局申請於台北縣三重市○○○路○○○號五樓之一設立獨資商號，資本額一百萬元，經台北縣政府建設局在八十八年三月十八日核准設立登記之事實，有台北縣政府北縣商聯甲字第08801483號營利事業登記抄本影本及台北縣政府檢送之「真真企業行」申請營利事業登記全卷在卷可稽，上訴人雖否認有於上揭時地成立真真企業行，惟其於偵查中辯稱：伊沒有成立「真真企業行」，伊的身分證係被一位三重市稅捐稽徵處的稅務管區溫先生拿走去報流動戶口云云，而於第一審法院審理時改稱伊僅在上址居住過一個月，簽租約時身分證被房東林建宏及胡偉業拿走，且身分證曾遺失云云，嗣於原審審理時復改稱：伊的身分證被胡偉業及林建宏偷走，伊是被冒名去申請登記擔任真真企業行負責人，真真企業行是胡偉業與一位陳先生去申請的云云，先後供述已有不一，而依營利事業申請之規定，申請營利事業登記時需繳付股東繳納股款明細表，茲依卷內「真真企業行」股東繳款明細表資料所示，上訴人確實於八十八年三月十二日在台北國際商業銀行重新分行帳號0000000000000之帳戶內存入一百萬元充作「真真企業行」之股款，並經第一審法院向台北國際商業銀行重新分行查詢帳號0000000000000帳戶之開戶及交易明細資料結果，發現該帳戶戶名確為上訴人，並於八十八年三月十二日匯入一百萬元，復於同年三月十五日轉出一百萬元，而查金融帳戶之開設需由本人親自攜帶身分證件、印鑑以供核對身份後始得辦理，上開銀行帳戶之戶名既為上訴人名義，自係上訴人本人親自攜帶身分證件及印鑑前往辦理開設，而他人應無無故存入一百萬元鉅款至上訴人帳戶內之理；至上訴人雖辯稱：伊身分證曾遺失及遭林建宏及胡偉業拿走云云，惟查一般人在身分證遺失或遭不明人士以不明原因取走時，為免遭不法之徒持之違法使用，衡情當會立即採取向警報案或向戶政機關申辦補發等補救措施，上訴人既未能明確說出其身分證究係何時遺失，其前後所述遭人取走之原因及過程又有所出入，其所述身分證遭人冒用是否屬實，已有可疑，且經第一審法院向內政部戶役政資訊查詢結果，發現上訴人曾分別在八十七年十二月七日、八十八年三月十六日及八十九年九月十八日申請補發國民身分證，有國民身分證請領紀錄查詢資料在卷可參，上訴人既有多次遺失國民身分證申請補發之經驗，衡情當會妥善保管，何以其在八十八年三月十六日甫取得新補發之國民身分證後，竟會如此湊巧在翌日或次翌日隨即再度遺失，而遭人於八十八年三月十八日持之冒名申請設立真真企業行之營利事業登記，上訴人且竟遲至八十九年八月十九日始再度申請補發，期間長達一年五月餘，上訴人所為實與常情有違，足見上訴人非無為掩飾出名擔任虛設之「真真企業行」負責人，以避卸相關責任，始於真真企業行設立登記前後前往戶政事務所申請換發國民身分證甚明，上訴人所辯係遭人冒用名義申請真真企業行云云，要係避重就輕之詞，不足採信。（二）上訴人雖辯稱於申請營利事業登記時，需檢附營利事業地址租約並經縣政府商業管理處至現場履勘云云，惟經第一審法院詢問台北縣政府建設局，其承辦人員 張德媛 表示申請營利事業登記時，僅作書面審查，並無需檢附營利事業地址之租約或至現場履勘，上訴人就此所辯，要非有據。至上訴人另辯稱伊僅在上開租約地址停留一個月左右，後來就搬走，由胡偉業承租云云，並提出承租人為胡偉業、出租人為林建宏、租賃期間自八十八年四月一日至八十九年三月三十一日之房屋租賃契約書影本一份為證。惟查證人即出租人林建宏於第一審法院審理時到庭具結證稱：「伊位於正義北路的房子是甲○○（上訴人）跟伊承租的，當時還有其他人一起來，但是由甲○○出名當承租人，租金跟租期也都是跟甲○○談的，當時他告訴伊說他要開公司用的，簽約時有收到訂金二千元，租金跟押金給付時間有拖延，大概是在八十八年一月初拿到票，實際上口頭約定要承租應該是在八十八年一月，也在當時簽好租賃契約，只是日期寫二月開始，那是為了給他一些緩衝期間可以搬東西進去，簽完契約伊就把鑰匙交給甲○○使用，租金則是伊去出租的房子找甲○○收的，八十八年一月份去的時候，裡面只有桌子，等到五月五日的票跳票之後，伊再去那裡找甲○○，當時有看到甲○○，裡面也多了一些水龍頭及五金設備，甲○○說週轉不靈要換一張票給伊，之後伊就再去找他換了一張七月五日的票，期間伊去過出租地點二、三次，甲○○有時候在，有時候不在，但房子裡面有其他伊不認識的人在，而進去的玻璃門上有貼真真企業行的招牌。後來甲○○跟伊說要換大股東的名字，所以跟伊重新定契約，承租人換為胡偉業，簽約時胡偉業都沒說什麼話，重新定契約後，租金還是甲○○付的，而之前與他簽的租約就被他拿走撕掉，之後伊去出租的房子就沒有再碰過胡偉業，那個房子他們是使用到七月份」等語，並有林建宏提出之由上訴人所交付用以支付租金，惟嗣遭退票之二張發票人為陳純命之支票影本附卷可參，足見上訴人於八十八年二月間，以自己名義向林建宏承租上開房屋作為「真真企業行」之營業地址，嗣後雖解除上開租賃契約，並由胡偉業另與林建宏簽立新約，惟系爭房屋租金實際仍繼續由上訴人支付，並猶居住在上開地址至同年七月間，上訴人所辯其於八十八年三月間即已離開上址云云，顯非事實；至上訴人雖又辯稱上開支票發票人並非伊本人，應與其無關云云，惟查上訴人供承確有於八十八年二月間向林建宏承租上開房屋之事實，且其實際並使用上開房屋至同年七月止，已如上述，而依證人胡偉業於偵查中證稱：「伊是要把房子頂讓下來和朋友合開偉業企業社，後來因朋友去大陸所以沒有成立，當時找房子時遇到甲○○，他說自己是真真企業行職員，後來負責人姓 蔡有來 ，他跟甲○○討論說房子先由伊的名義出面承租，伊住在該處一個星期左右，只看到甲○○和陳純命，陳純命拿票給蔡姓負責人就走了」等語，嗣於第一審法院審理時復到庭具結證稱：「伊有見過蔡先生和陳純命，陳純命只來一下就走，蔡先生有說他是公司負責人」等語，且一般交易上，以他人名義簽發之支票（即俗稱之客票）支付款項，所在多有，而出租人出租房屋，其就如何收受租金自當知之甚詳，本件證人林建宏既指述包括該等發票人為陳純命之支票係上訴人所交付充為租金，是上訴人所辯該支票與伊無涉云云，要無足採。茲上訴人既出面承租該「真真企業行」設立之處所（台北縣三重市○○○路○○○號五樓之一），並支付租金，且居住於該址，而於該處所之玻璃門並貼有「真真企業行」之招牌，亦足證上訴人確有於上揭時地申請設立登記「真真企業行」之事實，上訴人所辯係遭人冒名申請云云，要非事實，殊無足採。（三）真真企業行於八十八年三月十八日申請設立，其營業項目登記為五金批發業、運動器材批發業、電器批發業、國際貿易業等項目，惟依林建宏上揭所述，該真真企業行所在地並無員工及辦公設備等，實際似無何營業行為，而上訴人既申請設立真真企業行，惟其竟否認該企業行之設立，足認該真真企業行顯係虛設之行號，其實際並無何交易行為甚明，惟查該真真企業行於八十八年三月及四月間共計開立三十八張發票，合計銷售金額計六千零七十八萬二千七百二十五元，其中七張發票之開立品名為風管安裝、鋼筋、景觀工程等項目，並核與真真企業行登記之營業項目不符，茲若真真企業行於八十八年三月及四月間確營運達六千零七十八萬二千七百二十五元之交易，衡情於該期間或之前當必先行購入相當金額之營運所需材料等，惟何以於同期間僅向太城五金有限公司（下稱太城公司）取得金額為二千四百元、稅額計一百二十元之統一發票一張作為進項憑證，此有專案申請調檔統一發票查核名冊、查核清單各乙件附卷可稽，其進貨成本僅有二千四百元，然卻於短短二月間銷售達六千零七十八萬二千七百二十五元之營業額，顯與常情有違，且林建宏於第一審法院審理時證稱：「伊一月份去該處時，裡面只有桌子，五月五日因支票跳票再去找甲○○，裡面多了一些水龍頭及五金設備而已」等語，足見真真企業行當時並無大量存貨，則其何以竟能銷售出六千零七十八萬二千七百二十五元元如此龐大之營業額，殊與常情有違；至證人即旋琳公司負責人 楊秀芬 於第一審法院審理時雖證稱：旋琳公司實際經營者為何人伊不知道，伊身分證曾被親戚借用，伊也沒聽過真真企業行等語；證人即欣淵公司 余正勝 於第一審法院亦證稱：八十七年間伊成立欣淵公司，後來因案入監服刑沒辦法執行公司業務，曾將營利事業登記證及其他證照交給 何子芳 ，請他更換負責人，入監期間，欣淵公司業務由何人執行他不清楚，亦不清楚是否有跟真真企業行往來等語，然旋琳公司及欣淵公司究係由何人及向何人取得「真真企業行」之統一發票，充其量僅係本案是否另涉有其他共犯而已，尚不能遽以認定旋琳公司及欣淵公司與真真企業行間確有交易行為，而為有利上訴人認定之依據；至證人即堅咸公司負責人 楊堅咸 於第一審法院審理時始則證稱：真真企業行有一位 林進輝 經理，伊向該企業行買風管，還有轉包一筆工程，金額約一千二百萬元，伊沒看過他們公司營業處所等語， 嗣復 改稱：堅咸公司從事風管跟空調業務，當初將公司工程發包給真真企業行經理 許萬全 ，未曾見過甲○○等語，其前後所述與「真真企業行」接洽業務之人均不同，且先是稱向「真真企業行」買風管，後改稱是發包工程，惟堅咸公司其本身所營事業即包括通風系統安裝工程，該公司既是從事風管業務，何需將如此龐大金額之工程轉包「真真企業行」，又如此龐大金額之交易往來，楊堅咸竟稱從未曾見過真真企業行之營業處所或實際負責人，亦顯有違常情，且參酌楊堅咸其就本件交易可能涉犯有逃漏稅捐之刑責，則其證詞即有袒護上訴人之嫌，以規避自身刑責，故其證詞既有前開矛盾之處，其是否屬實，即非無疑，自難採為有利上訴人之認定。是上揭以真真企業行名義開立予旋琳公司、論利公司、欣淵公司及堅咸公司等四家公司，銷售金額計達六千零七十八萬二千七百二十五元之三十八張發票，顯係虛偽不實等語甚詳，亦核無上訴意旨所指違背法令之情形。且查：（一）採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。又證據之證明力，由法院於不違背經驗法則及論理法則之情形下，本於確信自由判斷，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。原審斟酌上訴人之部分自白、前開各證人之證詞、台北縣政府北縣商聯甲字第08801483號營利事業登記抄本、台北縣政府檢送之「真真企業行」申請營利事業登記全卷影本、「真真企業行」股東繳款明細表資料、台北國際商業銀行重新分行九十四年六月十五日北商銀重新（094）字第00011號函檢附之「甲○○」開戶資料、八十八年三月十二日交易明細資料、國民身分證請領紀錄查詢資料、第一審法院九十四年五月二十六日電話紀錄查詢表、發票人為陳純命之支票、統一發票、專案申請調檔統一發票查核名冊、查核清單真真企業行營利事業統一發證設立變更登記申請書、專案申請調檔統一發票查核名冊一紙、查核清單四紙及統一發票影本七紙、台北縣稅捐稽徵處八十九年六月十九日89北稅聯字第89970號函及隨函檢附調檔統一發票查核清單影本、財政部台灣省北區國稅局函附營利事業登記資料、開立不實發票明細、交易人稅籍資料、營業稅申報資料、財政部台灣省北區國稅局台北縣分局九十四年五月二十日函及隨函檢送論利公司、欣淵公司八十八年度營利事業所得稅未申報核定通知書、財政部台灣省北區國稅局三重稽徵所九十四年五月三十日函及隨函檢送堅咸公司八十八年營利事業所得稅未申報核定通知書、財政部台灣省北區國稅局三重稽徵所九十四年五月十六日函及隨函檢附真真企業行請領發票查詢影本資料、台北縣政府九十四年五月十六日函及隨函檢送真真企業行申請營利事業登記全卷影本、財政部台北市國稅局萬華稽徵所九十四年五月十六日函及隨函檢附旋琳公司八十八年度未申報營利事業所得稅核定通知書一紙、台北國際商業銀行重新分行九十四年六月五日函及隨函檢附開戶資料、交易明細資料、台北縣政府九十四年六月三日函等證據，本於推理作用，認定上訴人有原判決事實欄所記載違反商業會計法等事實，經核尚不違背經驗法則與論理法則，並非法所不許。（二）又審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若不能調查，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。上訴人於原審雖聲請調閱台北縣政府建設局有關「真真企業行」設立之檔案、稅捐稽徵處之檔案及傳喚台北縣政府建設局有關本案之公務員（見原審卷五五、五六頁），但查原審已斟酌第一審法院九十四年五月二十六日電話紀錄查詢表、台北縣政府北縣商聯甲字第08801483號營利事業登記抄本及台北縣政府檢送之「真真企業行」申請營利事業登記全卷影本暨台北縣稅捐稽徵處八十九年六月十九日89北稅聯字第89970號函及隨函檢附調檔統一發票查核清單影本、財政部台灣省北區國稅局函附營利事業登記資料、開立不實發票明細、交易人稅籍資料、營業稅申報資料等前開資料，且參酌林建宏、胡偉業二位證人之證詞，原審因認本件事證已明，而未依上訴人之聲請再行調閱或傳喚相關人員為重覆或無益之調查，亦無審判期日應調查證據而未調查之違法可言。（三）本件於第一審審理時，林建宏已具結陳述，上訴人並與林建宏進行對質詰問（見第一審卷一第七七至八一頁），而於檢察官偵查中，上訴人亦已與林建宏、胡偉業同時在場接受偵訊（見偵查卷第五二、五三頁），胡偉業於九十年八月七日在第一審審理時並已就待證事實到庭具結陳述（見八十九年訴字第一三五○號卷第一○七、一○八頁），上訴人對第一審已依法具結之證人林建宏、胡偉業之供述證據，雖否認其真實，但亦未認有再予傳訊及加以對質詰問之必要，即原審審判期日審判長訊以「尚有何證據調查？」時，其亦僅表示「如今日所提出之調查證據狀」（聲請調閱台北縣政府建設局有關「真真企業行」設立之檔案、稅捐稽徵處之檔案及傳喚台北縣政府建設局有關本案之公務員）（見原審卷第五一、五
五、五六頁），並未聲請與林建宏、胡偉業進行對質，顯已消極捨棄其於審判中之對質詰問權。是原審斟酌前情未再予傳訊，並使上訴人對之行詰問，自無所謂不當剝奪其對質詰問權之可言，而其對前開證人之詰問權，既已消極捨棄，即生失權之法律效果，其於上訴本院時，方執此指摘，亦非適法之第三審之上訴理由。（四）本件原審於審理前確有告知上訴人得選任辯護人為其辯護，此有原審審判程序筆錄在卷可稽（見原審卷第四九頁），上訴人謂其當庭要請律師辯護，原審審判長不准云云，尚嫌無據。上訴人上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴人徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其就犯商業會計法第七十一條第一款之商業負責人填製不實之會計憑證罪部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又原判決依稅捐稽徵法第四十三條第一項論罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審之案件，原不得上訴於第三審，而與之有裁判上一罪關係之商業負責人填製不實之會計憑證罪部分之上訴，復不合法，無從併為實體審理，故此部分之上訴，亦應從程序上併予駁回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年九月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月二十七日
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