裁判字號：臺灣臺南地方法院105年重訴字第319號民事判決
裁判日期：民國107年03月19日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣臺南地方法院民事判決105年度重訴字第319號原告陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏 訴訟代理人 唐榮宏
邱佩芳 律師被告 呂孟旻
呂松根 共同訴訟代理人 陶靜芳 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國107年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告呂孟旻與呂松根間就坐落於台南市○區○○段○○○號土地權利範圍全部，於民國87年10月29日所設定第一順位本金最高限額新臺幣 陸佰萬 元抵押權所擔保之抵押債權不存在。
被告呂松根應給付被告呂孟旻新臺幣陸佰萬元及自民國105年11月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由原告代位受領。
訴訟費用新臺幣陸萬零肆佰元由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
(一)被告呂孟旻（下稱呂孟旻）擔任訴外人即其夫 吳建毅 之連帶保證人，於民國84年8月2日提供所有坐落於台南市○區○○段○○○○○號權利範圍全部、及其上同段20434建號所有權全部之房地設定第一順位抵押權新臺幣（下同）5,040萬元為擔保，向原告借款4,200萬元，借款放貸繳息至87年5月12日逾期未繳付本息，經拍賣不動產抵償後，尚積欠不足本金38,405,221元暨利息、違約金未受償。再原告於99年7月2日將呂孟旻所有坐落於台南市○區○○段○○○號土地（以下稱系爭土地）及同段69-2地號及70-24地號土地聲請執行拍賣後，該執行案件經鈞院99年司執慎字第52247號受理在案，然系爭土地因其鑑價金額僅6,830,000元，而系爭土地優先稅捐債權2,101,892元與被告呂松根（下稱呂松根）於87年10月29日設定之抵押優先債權6,000,000元，合計8,101,892元已逾拍賣底價，故鈞院於100年3月間以拍賣無實益，駁回該案執行。
(二)然呂孟旻嗣後於100年5月25日將系爭土地連同鹽埕段69-2地號及70-24地號共3筆土地，以買賣名義移轉於第三人 李玟良 名下。呂松根因呂孟旻出售上開3筆土地予第三人李玟良有於100年6月間收受金額分別為（1）220萬元（2）300萬元
（3）380萬元之聯邦銀行南台南分行本行支票3張。
(三)呂松根就系爭土地之抵押權設定時間為87年10月29日，當時原告債權逾期時間87年5月12日，設定期間如此相近，且呂松根與呂孟旻為堂叔姪關係，實為最常見之民間脫產手段。呂松根於87年10月間設定抵押權後皆未行使，直至原告於99年7月間聲請執行系爭土地時，呂松根始以陳報債權方式，藉以獲取其抵押權利益，呂松根是否有借款600萬元予原告或原告配偶吳建毅？已令人生疑。是以被告2人應就上開600萬元借款負舉證責任。
(四)再倘使系爭抵押債權不存在，呂松根自始喪失債權人地位之利益，呂松根簽收有3張聯邦銀行南台南分行本行支票金額計為600萬元，自屬不當得利，原告自得依民法第179條不當得利之規定，請求呂松根返還該600萬元予呂孟旻，並由原告依民法第242條規定代位受領之。
(五)訴之聲明：請求判決如主文第1、2項所示。
二、被告抗辯：
(一)呂孟旻前夫吳建毅因事業資金周轉之需求，常常向周遭親戚如呂松根、 吳森穎 、 吳戴芳 、 吳松川 等人借貸、調現，迄87年間，光向呂松根借款金額已超過900多萬元。呂孟旻因吳建毅積欠鉅額債務，致使雙方婚姻無法維持，嗣後經法院判決兩造離婚。呂松根因吳建毅欠款過多，遂要求呂孟旻提供系爭土地及同段69-2、70-24地號土地設定抵押予呂松根作為擔保，是呂孟旻與呂松根間就系爭土地所設定之系爭抵押並非虛偽之脫產行為。
(二)就呂松根與吳建毅600萬元借款可分為：
1、250萬元：呂松根向六信抵押借款，六信開立合作金庫支票（下稱合庫支票），呂松根把合庫支票交付予吳建毅兌現，吳建毅遂於81年7月1日開立本票還款。呂松根則於88年9月間執該250萬元本票向法院聲請核發本票裁定，是非如原告所云從未催討。
2、380萬元：吳建毅70幾年時，另向呂松根借款380萬元，因呂松根當時無資力，呂松根轉向 毛健 三太太借款380萬元現金後，轉交予吳建毅。呂松根嗣後亦以聯邦銀行，面額380萬元之支票存入 毛健三 帳戶，以清償對毛健三太太380萬元借款。
(三)吳建毅於98年11月間過世後，因呂松根等人頻頻逼迫還款，呂孟旻遂將系爭土地及建物變賣予李玟良，將變賣所得價金用來清償呂松根債務，是呂松根於100年6月間收受600萬元非無法律上原因，原告主張被告呂松根等人應返還不當利益所得予呂孟旻，即無理由。再者，呂孟旻於100年6月間名下仍有不動產多筆，不符合民法第242條陷於無資力之要件，是原告依民法第242條代位請求，亦無理由。
(四)答辯聲明：請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
(一)呂孟旻擔任訴外人即其夫吳建毅之連帶保證人，84年8月2日提供所有之台南市○區○○段○○○○○號權利範圍全部、及其上20434建號所有權全部之房地設定第一順位抵押權5,040萬元為擔保，借款4,200萬元；借款放貸繳息至「87年5月12日」逾期未繳付本息，經拍賣不動產抵償後，尚積欠不足本金38,405,221元暨利息、違約金未受償。
(二)原告於99年7月2日將呂孟旻所有系爭土地及同段69-2地號及70-24地號土地聲請執行拍賣後，該執行案件經本院99年司執慎字第52247號受理在案，然系爭土地因其鑑價金額僅6,830,000元，而系爭土地之優先稅捐債權2,101,892元與呂松根於87年10月29日設定之抵押優先債權6,000,000元，合計8,101,892元已逾拍賣底價，故100年3月間以拍賣無實益，駁回該案執行。
(三)呂孟旻另外名下所有台南市○區○○段○○○○○○○○○○○號二筆土地，於87年12月30日由第三人吳松川設定第一順位600萬元抵押權、於88年1月5日第三人吳森穎及吳戴芳等二人設定第二順位權利價值400萬元抵押權、及於88年1月7日由呂松根設定第三順位權利價值300萬元抵押權。
(四)呂孟旻於100年5月25日將系爭土地連同其名下鹽埕段69-2地號及70-24地號共三筆土地以買賣名義移轉於第三人李玟良名下。
(五)呂松根因呂孟旻出售上開三筆土地予第三人李玟良有於100年6月間收受金額分別為（1）220萬元、（2）300萬元、（3）380萬元之聯邦銀行南台南分行本行支票3張。
(六)系爭聯邦銀行面額220萬元支票存入呂松根配偶 呂黃淑娥 帳戶（本院卷104與113頁）。
(七)系爭聯邦銀行面額380萬元的支票存入毛健三之帳戶（本院卷104頁背面）。
(八)系爭聯邦銀行面額380萬元支票存入毛健三帳戶部分，有於100年7月5日轉165萬元入呂孟旻女兒 吳怡嫻 帳戶（本院卷第187頁），135萬元入 吳怡慧 帳戶（本院卷第187頁）。
四、兩造爭執事項：
(一)呂松根是否有借款600萬元予呂孟旻之配偶吳建毅？
(二)原告依民法第179條不當得利之規定，請求呂松根返還600萬元予呂孟旻，並由原告代位受領，有無理由？
五、得心證之理由：
(一)呂松根是否有借款600萬元予呂孟旻之配偶吳建毅？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此民事訴訟法第277條前段定有明文。又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任，此有最高法院103年度台上字第393號判決意旨可供參照。依此，原告主張借款債權不存在，而被告既予以否認，自應由被告就借款債權之存在負舉證責任。
2、呂松根抗辯600萬元借款分別為：⑴380萬元，其於70年間以本人名義向訴外人毛健三太太借款380萬元後轉借吳建毅；⑵250萬元，伊於81年6月24日向台南市第六信用合作社貸款250萬元後，轉借予吳建毅云云，此為原告所否認，是以上開說明，被告自應對有上開2筆借款之事實負舉證責任。經查：
⑴380萬元部分：
①按消費借貸，以交付現金為成立要件。呂松根抗辯380萬元
係伊向毛健三太太借款，毛健三太太用報紙包好後，伊整包現金交付予吳建毅，當時除伊與吳建毅外，並無其他人在場目睹（見卷第199頁背面）。衡諸以81年當時，380萬元並非小數目，呂松根對此鉅款逕以現金為交付方式，且在場無目擊證人，是否為真，已令人生疑。
②再呂松根抗辯380萬元確實是伊向毛健三太太借款後，轉借
予吳建毅，因此呂孟旻於100年間將系爭土地出售後所得價款，其中一筆380萬元聯邦銀行南台南分行支票於100年7月1日存入毛健三之帳戶作為清償，已足以證明上述380萬元借款為真云云（見卷第104頁背面）。惟查，兩造亦不爭執上開380萬元支票存入毛健三帳戶後，隨即於4日後即100年7月5日轉匯165萬元入呂孟旻女兒吳怡嫻帳戶，轉匯135萬元入吳怡慧帳戶（見卷第187頁）。由上可知，被告抗辯呂孟旻存入毛健三帳戶380萬元支票作為清償之款項，於5日後又轉回呂孟旻女兒名下。是以，若真為清償借款，何以又回流至呂孟旻女兒名下？此已悖於常理，顯不可採。
③又被告抗辯應傳訊毛健三為證一節。本院認無論呂松根是否
有向毛健三太太借款380萬元，要合於消費借貸成立要件之重點，在於呂松根有無實際交付380萬元借款予吳建毅？而呂松根於本院自認交付現金時並無其他人在場（見卷第199頁背面），是以即便傳訊毛健三到庭，其證詞並無法證明借貸款項已現實交付。 再衡 以呂孟旻於100年7月1日將出售系爭土地價款支票存入毛健三帳戶後，毛健三於同年月5日隨即將165萬元及135萬元回流至呂孟旻女兒帳戶。足見，毛健三有配合被告製造資金流假向之行為，顯然為利害關係人，其不足以期待為真實證述，本院自得不予傳訊。
④從而，就380萬元借款部分，被告所提上開證據均不足以證
明呂松根有向毛健三太太借款380萬元，並將款項交付吳建毅作為消費借貸之借款。被告就380萬元借款之舉證，並不足以使本院認為真實而可採，自無理由。
⑵250萬元部分：
①呂松根抗辯250萬元為其向六信借款，六信開立合作金庫支
票，其將支票交付吳建毅兌現，吳建毅因此於81年7月1日簽發系爭本票（面額250萬元、到期日為87年6月30日），而該六信借款每月利息為4萬元，均由吳建毅開立支票支付，一直支付至87年7月1日止，顯見250萬元借款確實存在云云（見卷第199頁背面、第200頁、第207頁）云云。
②惟查，就呂松根抗辯其向六信借款250萬元，六信開立同額
支票，伊交付吳建毅兌現一節，經本院函詢合作金庫，其函覆：「81年6月25日面額246萬元支票，因該支票已超過本行規定保存期限，業已銷毀，致無法提供。」，此有合作金庫函文1紙附卷可查（見卷第216頁）；而被告亦無法提出其他證據證明該246萬元支票為吳建毅兌領，是以，被告就此部分事實並無證據已明。
③再查，呂松根抗辯該246萬元係為其借出後轉借吳建毅，故
每月利息4萬元，均由吳建毅支付云云。經本院函詢元大商業銀行開元分行結果，其函覆：「存戶呂松根於本分行合併前之第六信用合作社開元分行活期儲蓄今交收入4萬元之交易紀錄自81年8月1日至87年8月1日止，詳如附件。上開交易紀錄因查詢年度久遠且年數為期6年之久，查詢上有所困難，經查復81年、86年及87年部分交易日，僅得知為台新銀行金華分行帳號000000-00號」，此有函文1紙附卷可查（見卷第135-137頁、第218頁）；又該000000-00支票帳戶為吳建毅所有，此有被告提出吳建毅簽發、面額4萬元之支票2紙附卷可查（見卷第197頁）。由上可知，自81年8月1日起至87年8月1日止，每月均有今交收入4萬元，確實有部分交易收入為吳建毅簽發之支票等情為真實。然元大商業銀行開元分行亦函覆：「呂松根向本行所申請貸款已於83年7月全部清償，目前債務人於本行已無借款」，亦有函文1紙附卷可查（見卷第257頁）；此核與呂松根元大銀行客戶往來交易明細表所載相符（見卷第157-159頁），自堪信為真實。再依元大銀行客戶往來交易明細表之記載，該筆250萬元借款，係一次清償完畢，非如呂松根所述「250萬元是本金連帶利息陸續清償，非一次清償」（見卷第247頁）。故此，呂松根抗辯250萬元是伊向六信借款後，轉借予吳建毅，因此該筆借款自81年8月起至87年8月止，每月4萬元利息，均由吳建毅開票支付一節，與上開證據不合，顯不可採。而呂松根亦無法提出其他證據證明，其確實出借250萬元予吳建毅。是以，本院認被告此部分抗辯並不足採。
3、從上，本院認被告並無法舉證證明呂松根確實借款600萬元予呂孟旻之夫吳建毅，而呂孟旻為擔保上開600萬元債務，將系爭房地設定600萬元抵押權予呂松根等情為真實。是以，原告請求確認主文第1項所示之抵押債權不存在，為有理由，應准許之。
(二)原告依民法第179條不當得利之規定，請求呂松根返還600萬元予呂孟旻，並由原告代位受領，有無理由？
1、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，此民事訴訟法第242條定有明文。而上開代位權之行使，須債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件。
2、又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，同法第179條定有明文。
3、承上，本院既認定呂孟旻與呂松根就系爭房地所設定第一順位最高限額600萬元抵押權所擔保之債權不存在，呂松根自無法律上之原因受償600萬元。是其於100年6月間受領呂孟旻出賣系爭土地所獲得價款600萬元自屬不當得利甚明。又查，呂孟旻100年間名下財產總額為1,246,278元，此有本院稅務電子閘門財產所得調件明細表1紙附卷可查（見卷第234頁）。而其當時積欠原告38,405,221元，呂孟旻將出售系爭土地價款使呂松根不當得利取得，該當自陷無資力，並使原告之債權無從滿足，合於上開民法第242條規定。故此，原告依民法第242條之規定，請求判決如主文第2項所示，於法有據，應准許之。
六、綜上所述，原告請求確認被告間就坐落於台南市○區○○段○○○號土地權利範圍全部，於87年10月29日所設定第一順位本金最高限額600萬元抵押權所擔保之抵押債權不存在，並依民法第242條及不當得利之法律關係請求呂松根應給付呂孟旻600萬元，並由原告代位受領，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國107年3月19日
民事第三庭法官田玉芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年3月19日
書記官謝怡貞