臺灣高雄地方法院97年度易緝字第85號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院97年易緝字第85號刑事判決

裁判日期：民國97年10月31日

裁判案由：詐欺

臺灣高雄地方法院刑事判決97年度易緝字第85號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○○原名張邱上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（86年度偵字第9902號、86年度偵緝字第292號），本院判決如下：
主文丙○○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑柒月，緩刑參年。
事實
一、丙○○○（原名 張邱金吉 ）於民國82年7月10日自任會首，召募民間互助會，全部會員連同會首共47會，約定會期自82年7月10日起至85年10月10日止，每會新台幣（下同）1萬元，於每月10日開標1次，每年1月25日、7月25日加開標
1次，採內標方式，活會會員每月繳納1萬元扣除得標利息之金額，而得標之死會會員則每月繳納1萬元，該互助會之開標由丙○○○在其位於高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○○號之住處主持，開標後亦由丙○○○向會員收取會款。丙○○○明知該互助會之會員丁○○（會款係由其女戊○○〈原名 劉國英 〉繳納）、甲○○並未同意會員己○○（原名邱蔣秀春，其涉犯詐欺等罪之部分，業經本院以88年度易字第742號判處應執行有期徒刑10月，緩刑3年確定）以渠等名義標會，竟與己○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，先於第43會即85年7月10日，推由己○○冒用丁○○之名義加入競標並以利息3千元之標金得標，使不知情之4會活會會員陷於錯誤而交付活會會款各7千元，丙○○○另對戊○○亦佯稱係其他會員得標，使戊○○陷於錯誤而交付活會會款7千元；復推由己○○於第47會即85年10月10日，冒用甲○○之名義加入競標並以利息3千元之標金得標，使不知情甲○○陷於錯誤而交付活會會款7千元，丙○○○另對戊○○亦佯稱係其他會員得標，使戊○○復陷於錯誤而交付活會會款7千元。丙○○○與己○○共同以上開手法連續詐得活會會款共計4萬9千元，嗣上開互助會止會後，丁○○與甲○○始終未得標，始悉上情。
二、案經戊○○與甲○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按民國92年1月14日修正通過，同年9月1日施行之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程式，應依修正刑事訴訟程式終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程式進行之訴訟程式，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。且告訴人於偵查、審判時陳述，雖未具結，然告訴人於修正刑事訴訟法施行前，係本於告訴人之獨特地位而為陳述，依當時之刑事訴訟法並無應具結之規定，告訴人於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不因未具結而無證據能力（最高法院96年台上字第3527號判決意旨參照）。本件告訴人戊○○與甲○○於偵查中及本院86年10月21日審理時之陳述，依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之明文規定，故渠等於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不因渠等未具結而無證據能力，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第
159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決所引用之供述或非供述證據，並無顯不可信之情況，檢察官、被告於本院準備及審理程序中對下列供述、非供述證據均表示無意見而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成之狀況，亦認為適當，依前揭規定，均有證據能力。
三、至於證人即被告之夫 張茂榮 、被告之母乙○○、告訴人戊○○之母丁○○於偵查中未經具結之陳述，均未為本判決所採，爰不一一論述其證據能力，附此敘明。
貳、實體方面
一、上開事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（本院卷㈡第10
2頁），並經證人即另案被告己○○於本院審理中結證稱：我參加被告所召集47人次之互助會，並分別冒用丁○○與甲○○的名義各得標1會，我2次冒標的標息均係3千元，我用丁○○及甲○○二人的名義投標，他們都不知情，亦未同意，被告也知道我冒標等語明確（本院卷㈡第97至98頁），核與證人即告訴人戊○○、甲○○於偵查及本院（偵㈠卷第
33至34頁、第69至70頁、偵㈡卷第11至12頁、第14至16頁、偵㈢卷第25至27頁、第44至45頁、本院卷㈠第10至11頁、本院卷㈡第54至66頁），以及證人即戊○○之母丁○○於本院指訴之情節一致（本院卷㈡第56至57頁），且有互助會單存卷可證（偵㈠卷第3頁），足徵被告之自白與事實相符，堪予採信。又按民間互助會已得標之死會會員，無論同組何一會員得標及其願出標金若干，均須繳納當期全額會款，縱為會首之上訴人施用詐術，以他會員名義冒標，並向死會會員收取會款，因該等死會會員本負有繳納會款之義務，而非陷於錯誤而交付上訴人，自無構成詐欺取財罪之可言（最高法院83年度台上字第4153號判決意旨可資參照），本件被告係推由證人己○○先後於第43會、第47會冒標證人丁○○、甲○○各1會乙節，為被告所是認，則被告詐取之金額範圍，應以每期開標時各活會會員繳納之會款加計遭被告冒標之會員（因其不知遭到冒標，於各期開會後，仍按活會會員身分繼續繳納活會會款）繳納之活會款項為限，並非以全數之得標金或遭冒標者已繳繳之全部會款為據，是以證人戊○○指訴被告詐得45萬元、證人甲○○指訴被告詐得34萬5千元云云，尚屬誤會，附此敘明。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。再按就法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照）。本案被告犯前揭犯行後，刑法業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行，經查：
㈠修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，
皆為正犯」，修正後同條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，是新、舊法比較結果，應以修正後刑法第28條之規定有利被告。
㈡新修正刑法，業已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯
罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依修正前刑法第56條規定，行為人連續數行為而犯同一罪名，僅論以1罪，並加重其刑，而依修正後刑法規定，行為人之數犯罪行為，原則須分論併罰，是經比較新、舊法結果，應以行為時法即修正前刑法規定對被告較為有利。
㈢被告所犯刑法第339條第2項詐欺罪之法定本刑有罰金刑之
規定，而關於罰金刑最低數額之規定，依修正前刑法第33條第5款規定，及依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定折算後，最低額為銀元1元即新臺幣3元，依修正後刑法第33條第5款規定，最低額則為新臺幣1,000元，經比較結果，應以行為時法即修正前刑法規定對被告較為有利。
㈣刑法罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及
最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，為不利於被告，自應適用修正前刑法68條較為有利。而罰金刑之減輕，依修正後刑法第67規定，其最高度及最低度同減輕之，較修正前刑法第68條所定，僅減輕其最高度，為有利於被告，應適用修正後刑法67條較為有利。
㈤本案依修正前刑法之規定，被告得依連續犯規定論以一罪，
又本案並無罰金刑減輕之事由。從而，本院經綜合比較適用結果，認以修正前刑法規定對被告較為有利，是就被告所犯前揭犯行，自應修正前刑法之相關規定論處。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與另案被告己○○就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告以一冒標行為，詐取多人之財物，為一行為觸犯數罪名，屬同種想像競合犯，應從一重論處（依照高法院95年度第21次刑事庭會議結論，想像競合犯直接適用裁判時法）。又被告先後2次所為之詐欺取財犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之犯罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑。爰審酌被告為圖一己私利，竟與另案被告己○○共同冒標互助會詐取會款，影響會員權益，所為誠屬不該，惟念詐得之金額不高，且犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，茲念其僅因一時失慮，以致誤罹刑章，且參諸本案事發後，另案被告己○○已賠償證人戊○○之損失，證人丁○○並當庭 陳明 不願追究被告責任，至於證人甲○○部分亦與被告達成和解乙情， 業據渠 等陳明在卷（本院卷㈡第57、61頁），並有和解書存卷可憑（本院卷㈡第74頁），則諒被告經此起訴、審判程序，理當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1項第1款併予諭知緩刑3年，以啟自新（依照最高法院95年度第8次刑事庭會議結論，緩刑直接適用裁判時法）。末查，中華民國九十六年罪犯減刑條例係於96年7月16日施行，其第5條就通緝犯之減刑，特別規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」，是有關通緝犯之減刑，自應優先適用本條規定。凡96年7月16日以前在程序各階段經通緝之被告或受刑人，必須已自動歸案，且係於96年12月31日以前自動歸案者，始得適用本條規定減刑；如尚未自動歸案，自不在適用之列（最高法院96年度台非字第344號判決意旨參照）。本件被告前揭犯罪時間係在96年4月24日以前，雖合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，惟其於該條例施行前，業經本院於86年12月5日發佈通緝，嗣於97年6月20日始行為警緝獲到案等情，有本院通緝書（本院卷㈠第28頁）及高雄縣政府警察局鳳山分局通緝案件報告書（本院卷㈡第2頁）各1份可參，是其既非自動歸案接受執行，依前揭說明自不得逕予減刑，併予說明。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於83年3月15日召募民間互助會，擔任
會首，每月1萬元，共81會，應至88年7月1日結束，明知告訴人甲○○並未同意另案被告己○○以其名義標會，竟與另案被告己○○共同基於概括犯意聯絡，讓另案被告己○○連續標取告訴人甲○○2會，致告訴人甲○○與其他活會會員陷於錯誤而交付會款，因認被告此部分係共同連續涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
㈡按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事
實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度上字第86號判例意旨參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年度台上字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
㈢本案檢察官起訴被告涉有前揭犯行，無非係以證人即告訴人
甲○○之指訴，為其唯一論據，被告則堅決否認有何上述犯行，辯稱：我只有於47人次之互助會中，與己○○共同冒用丁○○與甲○○之名義標取標金各1次，至於81人次的互助會沒有冒標等語。經查：證人即告訴人甲○○固指訴其有參加被告於83年3月15日所召集81人次之互助會2會，該2會於止會前被告一直向其收取活會會款等語（偵㈢卷第44至45頁），惟其復不否認該互助會係中途於第41會即85年11月15日開標後即止會（本院卷㈠第11頁），則以該81人次之互助會僅開標41會即告終止，止會時尚有40會未開標乙情觀之，被告所稱證人甲○○所參加之2會於該互助會止會前仍係活會一節，尚符常情，且依證人甲○○前揭所證，亦無從據以認定其確有遭被告或另案被告己○○冒標之情事。再者，證人己○○於本院審理時，僅承認有於被告所召集41人次之互助會冒用證人甲○○之名義得標1次（本院卷㈡第97至98頁），本院復查無其他證據，可資證明被告有與證人己○○共同於81人次之互助會冒用甲○○之名義標會，是應認被告此部分犯行不能證明。
㈣綜上所述，公訴人所舉證明方法，尚未達使本院得被告有罪
之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告於其所之召集81人次互助會中，與證人己○○共同冒用證人甲○○名義標取會款之犯行，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項、第55條、第339條第1項、第74條第1項第1款，修正前刑法第28條、第56條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官鄧藤墩到庭執行職務。
中華民國97年10月31日
刑事第四庭審判長法官陳箐
法官楊佩蓉法官莊珮君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官秦富潔中華民國97年10月31日附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。