裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第657號刑事判決
裁判日期：民國109年04月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第657號上訴人即被告 黃松年 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1575號，中華民國108年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第2801號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前①因施用毒品案件，經原審法院○○○○以00年度○○字第0
00號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由原審法院○○○○以00年度○○字第000號裁定不付審理確定；②復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經原審法院○○○○以00年度○○字第0000號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原審法院○○○○以00年度○○字第0000號令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審法院○○○○以00年度○○字第0000號停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年3月4日停止其處分出監，至89年11月2日戒治期滿未經撤銷視為執行完畢，由原審法院○○○○裁定不付審理確定；③因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第206號判處有期徒刑1年確定；④因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第905號判處有期徒刑9月確定，嗣經原審法院以96年度聲減字第1213號裁定減刑為有期徒刑4月15日確定；上開③、④所示之罪接續執行，於96年7月16日執行完畢（於本案不構成累犯）。詎其仍不知戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年4月28日15時許，在新北市○○區○○路000巷0弄0○0號住處，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於同日18時50分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，行經新北市中和區民德路與壽德街口時，因行跡可疑為警盤查，並扣得海洛因5包（合計驗餘淨重2.35公克）及電子磅秤1台，復經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局（下稱中和分局）報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）不服原審判決提起上訴，主張：本件被告因未打方向燈被員警攔查，警方查詢身份後得知被告有毒品前科，便命被告熄火搜車，搜查過程超過2小時以上，員警違法限制被告行動，再以違法蒐證之程序將被告強押至警局，並以誘導之方法，強行採取被告尿液，進行全身搜查云云。經查：
㈠按刑事訴訟法第131條之1規定之受搜索人自願性同意搜索，
係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。自願性同意之搜索，不以有「相當理由」為必要；被搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷其自願性(最高法院106年度台上字第258號判決意旨參照）。查卷附之自願受搜索同意書（新北地檢署108年度毒偵字第2801號卷第16頁）上記載「本人甲○○自願同意於108年4月28日18時50分接受警察搜索本人之身體」、「本人是在自由意志下同意警察搜索，執行搜索之警察未對本人使用強暴脅迫或其他不法手段逼迫」，並由被告在同意受搜索人欄、住址欄、電話欄位親自填寫並簽名捺印。且於警方製作搜索扣押筆錄之執行依據欄係勾選經被告同意執行搜索且有發現應行扣押物，並有被告簽名捺印確認，亦有中和分局搜索扣押筆錄附卷(同上卷第17、18頁）可稽，而被告係意識健全具有是非辨別能力之成年人，本可理解或意識到同意搜索之意義及效果，況其並非首次觸犯刑事犯罪而為警查獲，有本院被告前案紀錄表在卷（本院卷第67至94頁）可稽，難認其不知此為其參與該程序及表達意見之機會，當可自我決定選擇同意或拒絕，然其該時並未拒絕，反而自願簽名、按捺指紋，並於警詢時供稱：警方有經過我同意搜索身體及普重機車（車號000-000），我有簽立自願受搜索同意書，警方沒有對我刑求逼供或使用其他不正當方法製作警詢筆錄等語（前揭偵查卷第第8、10頁），嗣被告於檢察官偵訊時亦未主張警察有違法搜索之情（同上卷第54、55頁），足徵被告該時心理未受有任何強制，本於其自主意志於瞭解前開書面意義後，同意接受員警搜索並簽名捺印指紋於前開書面上。被告對此有利於己之事，於警詢、偵訊時均未爭執搜索程序違反其意願或有何違法之處；其於原審審理時則明確表示：不爭執警察搜索程序有問題，請依自首規定減刑等語（原審卷第248頁），被告遲至上訴本院始力行主張搜索程序違法，顯與常理有違，復未提出相關證據或指出調查證據方法加以釋明，被告所辯要係脫免罪責之詞，自無可採。是依前開說明，堪認被告於受搜索時，為自願性同意搜索，本案警察之同意搜索應為合法。
㈡次按刑事訴訟法第130條之附帶搜索，係為因應搜索本質上帶
有急迫性、突襲性之處分，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定；其前提以有合法拘捕或羈押行為之存在為必要，搜索之目的在於「發現應扣押物」（找物），附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限（最高法院100年度台上字第2966號、108年度台上字第1453號判決意旨參照）。查本件員警經被告同意搜索後，搜得疑似毒品之白色粉末1包及電子磅秤後，因被告有毒品前科及上開扣得之疑似毒品白色粉末1包，認被告可能涉有毒品案件之犯罪嫌疑，顯可疑為犯罪人，而將被告逮捕後帶回中和分局交通分隊，並就所扣得編號①白色粉末（毛重9.04克）為檢測，而初步鑑驗結果呈現嗎啡、海洛因陽性反應。員警逮捕被告後，乃於分隊內對被告為附帶搜索，後於被告之肛門及褲子內搜出共5包之第一級毒品海洛因，警方再於搜索扣押筆錄之執行依據欄位，勾選係附帶搜索且有發現應行扣押物（即扣押物品目錄表編號②至⑥所示之海洛因），並經被告簽名捺印確認，亦有中和分局搜索扣押筆錄附卷(同上卷第19至20頁）可稽。被告為警查獲當時，既有犯罪嫌疑之現行犯，經員警依法逮捕被告後，為防止被告逃亡、湮滅罪證，且為保護執法者、在場其他人之人身安全，自可對被告身體、隨身攜帶之物件進行附帶搜索，依前開之說明，並無違法、不當可言。被告辯稱員警以誘導之方法，強行進行全身搜查云云，委無可採。
㈢又施用毒品者恆具成癮性，則以被告前有多次施用第一級、
第二級毒品經判處罪刑紀錄，復因於被告身上查獲毒品而予以逮捕，警方有相當理由相信被告仍有繼續再犯施用毒品之犯行；由於毒品存在體內之時間相當有限，尿液又是證明是否施用毒品之重要客觀證據，如未及時採取，證據即有滅失之虞，業已符合刑事訴訟法第205條之2規定，縱被告於斯時拒絕驗尿，司法警察仍得對其強制採尿（非侵入性）。況本件係員警將被告帶回中和分局民安小隊製作筆錄，並徵得被告之同意在該小隊內採集尿液檢體送驗，有勘察採證同意書及受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表在卷（前揭偵查卷第23、24頁）可佐，難認有何違法不當。被告於警詢、偵查時亦自承採尿程序並無任何違法情事（同上卷第9、55頁），於原審審理時就採尿之程序及結果亦表示沒有意見等語（原審卷第248、254頁），則本案既無違反法定程序而取得前揭被告尿液檢體之情事，該送鑑驗之尿液檢體、台灣檢驗公司出具之濫用藥物檢驗報告及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等，均具有證據能力。
㈣綜上，員警經被告同意後搜索，後對被告所為之現行犯逮捕
並附帶搜索被告身體及隨身物件，再進行採尿驗尿程序等，均屬於法有據且合於規定，並無違法或不當，則依上開合法搜索程序所扣得之物及採尿驗尿之結果等物（前揭偵查卷第21頁之扣押物品目錄表、第23頁之勘察採證同意書、第61、63之藥物實驗室鑑定書及濫用藥物檢驗報告），均有證據能力，被告辯稱本件員警為違法搜索云云，自無足採。
二、按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除前開部分外，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據）及非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官對本院審判程序期日提示之卷證，均不爭執其等證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議；而被告於原審均不爭執其等證據能力，再於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未親自到庭對證據能力表示意見或聲請調查，經本院審酌本案證據資料作成時之情況，均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由㈠被告經本院合法傳喚無正當理由不到庭，而上揭犯罪事實，
業據被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱，而其為警查獲後經採集尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應，此有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北108年5月13日濫用藥物檢驗報告、有自願受搜索同意書、中和分局搜索扣押筆錄2份、扣押物品目錄表
1份、法務部調查局濫用藥物實驗室108年5月22日調科壹字第10823010750號鑑定書、扣案物照片23張附卷可佐，復有扣案之海洛因5包（合計驗餘淨重2.35公克）及電子磅秤
1台可資佐證，足認被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於
92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院
100年度台非字第28號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，曾經法院裁定送觀察、勒戒之執行，於5年內因施用毒品案件，再經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治之執行，有本院被告前案紀錄表1份及原審法院○○○○00年度○○字第
257號、第1718號裁定在卷可佐，被告於首次觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距其觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5年，已非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形。
況被告於97、98年間亦因多次施用毒品案件，經法院判處罪刑，並定應執行有期徒刑8年10日確定，於98年3月27日入監，於106年6月23日假釋出監（至109年9月22日假釋期間），其於釋放後之5年再犯本案，仍應予追訴處罰。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之
第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，其持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自
首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年度台上字第1951號判決意旨參照）。查被告為警查獲時，雖主動將其所有之海洛因1包交予警員，並向警員坦承前揭施用海洛因之犯行，此新北市中和分局交通分隊民安小隊108年4月28日調查筆錄1份在卷（前揭偵查卷第6、9頁）可佐，惟被告於原審審理時，經原審拘提無著，顯已逃匿，並於108年11月6日經原審以108年新北院賢刑慶科緝字第731號通緝在案，有該通緝書附卷（原審卷第133頁）可參。迄至108年11月27日11時15分許，被告始於新北市○○區○○路0段000號前為警緝獲，此亦有新北市政府警察局刑事警察大隊通緝案件移送書、解送人犯報告書各1份附卷（同上卷第137至149頁）可憑，足認被告並無接受裁判之意願，核與刑法第62條自首之要件不合，不得依自首之規定予以減刑。
三、原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項，第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第2項前段等規定，審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思悔改，自制力欠佳，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其高職肄業之智識程度、目前從事網拍工作，勉持之家庭經濟狀況，及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。就沒收部分，則依毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第38條第2項前段之規定，就扣案之第一級毒品海洛因5包（合計驗餘淨重2.35公克）均宣告沒收銷燬；包裝上開海洛因之外包裝袋5個、電子磅秤1台亦宣告沒收。
原審認事用法，均核無不合，量刑亦屬妥適，宣告沒收亦合於規定。被告上訴意旨，仍執前詞，指摘本案係違法搜索應為無罪判決云云，委無足採，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳雅詩提起公訴，檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國109年4月7日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官雷淑雯法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國109年4月7日