裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第402號刑事判決
裁判日期：民國107年03月29日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第402號上訴人即被告 武氏 儂選任辯護人 陳文祥 律師（扶助律師）上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第543號，中華民國106年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第37131號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 武氏儂 基於意圖使女子與他人為性交或猥褻行為而容留以營利之犯意，於民國105年8月8日帶同 林亞芬 與不知情之 簡廷侃 洽租址設新北市○○區○○路○○○號0樓000室套房（下稱本件套房），經武氏儂與簡廷侃議定租期自同年8月15日起算1年，每月租金新臺幣（下同）6,500元後，由林亞芬具名承租人及武氏儂為聯絡人簽訂本件套房租賃契約，武氏儂即當場給付該月租金6,500元及押租金13,000元予簡廷侃，並按月給付租金6,500元予簡廷侃，以此提供本件套房作為林亞芬與不特定男客為性交或猥褻行為之場所，且提供門號0000000000號行動電話予林亞芬作為接聽不特定男客來電接洽性交易之用，武氏儂則可從林亞芬每次性交易中抽取500元以牟利，餘歸林亞芬取得。武氏儂即分別於如附表所示之時間，提供本件套房，容留林亞芬以每次1,500元之價格，與如附表編號1至21所示之男客，從事以手撫摸抽動男客性器官直至射精之猥褻行為（俗稱「半套」性交易），但如附表編號21部分因該男客不滿意而未實際為猥褻行為，並容留林亞芬以每次2,500元之價格，與如附表編號22所示之男客 吳昇霖 ，從事性器官接合之性交行為（俗稱「全套」性交易），林亞芬乃應以一式二份之黃色與紅色估價單據實記錄每次性交易情形，黃色估價單由武氏儂向林亞芬抽取利益時查核收執，紅色估價單則由林亞芬留存。嗣警於同年11月2日17時20分許，在本件套房外，查獲甫完成前述性交行為離開之男客吳昇霖，並於同日17時30分許，在本件套房執行搜索，扣得紅色估價單8張、黃色估價單1張、保險套7個及現金2,500元，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力事項：
一、供述證據部分：㈠按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚
或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之
3第3款定有明文。此所謂「無法傳喚或傳喚不到」，係指因「滯留國外或所在不明」而「無法傳喚或傳喚不到」而言，亦即以「滯留國外或所在不明」為前提，倘無滯留國外或所在不明之情形，僅係單純傳喚不到即經合法傳喚而未到場者，自無該條款之適用；所稱「滯留國外」，必須是透過一切法定程序或通常可能之手段，仍不能使居留國外之原始陳述人到庭者，始能認為係「滯留國外」；至「所在不明」，則指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形。又所謂「具有可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，即依該項陳述發生或製作時之外部環境、條件及過程等各項客觀因素加以觀察，就一般人之通常經驗，顯然可認為其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、臨終前所為之陳述或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。另所稱「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。查證人林亞芬於警詢中所為之陳述，固係被告以外之人於審判外之陳述，辯護人亦爭執其證據能力，然證人林亞芬於偵查及審理中先後經檢察官、原審以證人身分傳訊並拘提到庭，均合法傳拘無著，有臺灣新北地方法院檢察署傳票送達證書、該署檢察官拘票及拘提報告書、原審傳票送達證書、拘票及拘提報告書各1份在卷可查（見偵查卷第
111頁至第113頁、第121頁至第127頁、第133頁至第13
9頁、原審106年度訴字第543號卷，下稱原審卷，第115頁、第117頁、第165頁至第175頁），且林亞芬已多年未住在其戶籍地，並已於105年11月底搬離本件套房之情，此經林亞芬之前夫 施能泉 、林亞芬之子 施銘傑 、簡廷侃陳明在卷（見偵查卷第129頁至第130頁、第141頁至第144頁），足認證人林亞芬已所在不明，致法院踐行一切法定程序或通常可能之手段仍不能使證人林亞芬到庭，是證人林亞芬顯係所在不明而無法傳喚或傳喚不到。又證人林亞芬係於甫為警查獲之當日、翌日（105年11月2日、同年11月3日）即製作警詢筆錄，警詢中距離案發時間極近，係出於當場印象所為之自然發言，記憶清晰深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，復經本院勘驗證人林亞芬於105年11月2日、同年11月3日之警詢錄音錄影內容（見原審卷第69頁至第93頁勘驗筆錄），可知警察詢問及製作筆錄之過程中，係全程連續錄音錄影並無中斷，攝影錄音之場景清晰、連續、過程順暢，警察詢問態度平和、語氣正常，採一問一答方式進行，時時伴隨警察繕打筆錄之聲音，未發現有何不正詢問之情事，受詢問人林亞芬國、臺語理解能力尚可，國語尚稱流利且發音堪謂清楚正確，偶有夾雜流利臺語應答，其回答問題時，精神及意識狀態正常，神情及語氣亦屬自然，態度輕鬆自若，與警察間之對答流暢無礙，並能確實理解警察之提問後針對問題回答，係自主自由陳述，亦偶有提出質疑，且警察就相關重要事項均重複相同提問，賦予受詢問人林亞芬審慎確認回答內容之機會，顯係出於其真意所為之陳述，而受詢問人林亞芬105年11月2日、同年11月3日2次警詢筆錄之記載，均未逸脫其陳述之要旨，亦無其未陳述之內容而由警察擅自繕打記載在警詢筆錄之情，均與其實際陳述內容實質相符，另觀之證人林亞芬於警詢中就犯罪構成要件、態樣、過程及細節等事實或情況，均詳實完整陳述，綜此，依證人林亞芬警詢陳述之外部客觀情況加以觀察，堪認證人林亞芬在此情況下所為之陳述，虛偽可能性甚低，可信之程度甚高，其信用性已獲得確切保障，客觀上具有「可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，自得作為證據。
㈡本件認定犯罪事實所引用之其餘供述證據，皆無證據證明係
公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告武氏儂及辯護人於本院審理程序時，均明示同意作為證據（見本院卷第90頁至第91頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，本件認定犯罪事實所引用之其餘被告以外之人之陳述，亦有證據能力。
二、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告武氏儂於原審及本院審理時，固坦承有帶同林亞芬承租本件套房並繳付各月房租及押租金予簡廷侃等情，惟矢口否認有何圖 利容 留性交或猥褻犯行，辯稱：我不知道林亞芬在套房從事性交易，我沒有與林亞芬拆帳或向林亞芬收錢，我只是帶林亞芬去租套房，並替林亞芬轉交套房房租及押租金云云。辯護人則為被告利益辯護稱：被告對林亞芬在套房從事性交易一無所知，亦未從中取得利益，並無營利意圖云云。
㈠然查：
1.被告於105年8月8日帶同林亞芬與簡廷侃洽租本件套房，雙方議定租期自同年8月15日起算1年，每月租金6,500元，並簽訂本件套房租賃契約，其上記載林亞芬為承租人及被告為緊急聯絡人，被告當場給付該月租金6,500元及押租金13,000元予簡廷侃，嗣按月給付租金6,500元予簡廷侃之事實，業據被告於偵審程序供承無訛（見偵查卷第5頁至第11頁、第193頁至第195頁、原審卷第51頁），並經證人林亞芬於警詢中、證人簡廷侃於警詢及偵查中證述明確（見偵查卷第13頁至第21頁、第27頁至第28頁、第150頁、原審卷第69頁至第93頁），復有本件套房租賃契約1份附卷可稽（見偵查卷第83頁至第86頁），此部分之事實，首堪認定。
2.男客吳昇霖於105年11月2日在「捷克論壇」網站上發現刊登「三重、新莊☆COCO個人工作室～真功夫按摩請入內☆減輕壓力按摩手法精緻活絡，只屬於你我的一對一空間，有經驗的按摩師才是真功夫。店家名稱：COCO個人工作室。服務地址：新莊（輔大附近）。服務時間：AM10：00～AM02：00。服務特色：滑壓、指壓、私人獨特療程。費用說明：60min/$1500/$2500。服務細節：一般療程&高級療程。聯絡電話：0000000000」等招攬不特定男客從事性交易之訊息，乃有意從事性交易，於同日撥打該訊息提供之門號0000000000號行動電話與林亞芬接洽性交易後，於同日16時36分許至本件套房，以每次2,500元之價格，與林亞芬從事性器官接合之性交行為，嗣警於同日17時20分許，在本件套房外，查獲甫離去之男客吳昇霖，並於同日17時30分許，在本件套房執行搜索，扣得紅色估價單8張、黃色估價單1張、保險套7個及現金2,500元之事實，此經證人林亞芬於警詢中、證人吳昇霖於警詢及偵訊時證述歷歷（見偵查卷第13頁至第21頁、第23頁至第25頁、第151頁、原審卷第69頁至第93頁），復有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及扣案物照片11張、蒐證照片7張、指認照片1張、紅色估價單8張、黃色估價單1張、「捷克論壇」網頁列印資料1份在卷可按（見偵查卷第37頁至第39頁、第51頁至第55頁、第59頁至第82頁），此部分之事實，亦堪認定。
3.證人林亞芬於警詢中證稱：被告租新北市○○區○○路○○○號0樓000室房間讓我做性交易，我有與被告一起去租，由我簽名，只有我住在這房間，但房租、網路費等都是由被告繳付，我來這房間做性交易時，被告有將門號0000000000號預付卡行動電話交給我使用，供我接客人打來的電話，我在這房間做半套性交易較多，每次收費1,500元，做全套性交易很少，每次收費2,500元，被告知道我在這房間做性交易，我每替1個客人做性交易，不管是半套或全套性交易，我賺到的錢，都要與被告拆帳，被告都要抽500元，我才有在記帳，記帳單有黃色及紅色各1聯，用來證明我替多少客人做性交易，被告才知道我替多少客人做性交易及她要抽多少錢，並將黃色記帳單收走，10月24、25、26、27、29、30、31日及11月2日等9張記帳單都是我寫的，其中10月24、25、26、27、29、30、31日部分，只有紅色記帳單，這些日期黃色記帳單都已交給被告，被告會2、3天或1週就來這房間或與我約地方收取拆帳的錢及黃色記帳單，被告知道她向我收取拆帳的錢是我做性交易所得的錢等語（見偵查卷第13頁至第21頁、原審卷第69頁至第93頁），核與卷附10月24、25、26、27、29、30、31日紅色估價單各1張及11月2日黃色與紅色估價單各1張顯現林亞芬確有以一式二份之黃色與紅色估價單逐一記錄每次性交易情形及林亞芬就其中10月24、25、26、27、29、30、31日部分現僅存紅色估價單之情相符（見偵查卷第51頁至第55頁）。酌以性交易係檢警查緝之違法行為，林亞芬從事性交易之行為，尚應依社會秩序維護法接受裁罰，苟非確有其事，其實無須昧於事實杜撰說詞致自陷裁罰之虞。再者，徵之林亞芬記錄11月2日性交易情形為「0000000000」、「15：30」；「0000000000」、「16：40」、「R」等節，有11月2日黃色與紅色估價單各1張存卷可考（見偵查卷第53頁、第55頁），而其所記錄男客持用之行動電話號碼「0000000000」、「0000000000」，與其用以接聽不特定男客來電之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示其於該日確有以該門號先後接聽不詳男客持用門號0000000000號行動電話及吳昇霖持用門號0000000000號行動電話來電之情相符，有其所持門號0000000000號行動電話通聯紀錄翻拍照片1張附卷可佐（見偵查卷第69頁），且其所記錄與男客吳昇霖從事性交易之時間「16：40」，亦與吳昇霖於該日最後一次撥話予林亞芬所持門號0000000000號行動電話之時間為該日16時31分許吻合，有吳昇霖所持門號0000000000號行動電話通聯紀錄翻拍照片1張在卷可參（見偵查卷第77頁），則卷附紅色估價單8張、黃色估價單1張確係林亞芬於通常、例行性從事性交易過程中，就其親身經歷之性交易事實，為備忘查核之目的，於甫完成性交易而記憶猶新之際，所作成不間斷、有規律且準確之紀錄，亦無預見日後可能會被提供作為刑事追訴證據之偽造動機，其虛偽之可能性甚微，堪認其記載之性交易紀錄屬實，由此益證證人林亞芬之前揭證詞與事實較為吻合而屬可信。是被告辯稱不知林亞芬有從事性交易，亦未從中抽取利益云云，顯係推諉卸責之詞，認無可採。
4.另證人簡廷侃於警詢及偵查中證稱：我受託管理本件套房租賃事宜，當初被告先來看套房，後來被告與林亞芬於105年8月8日一起來套房找我簽約，簽約時主要是由被告與我商議，她們表示會一起住在套房，簽約人是林亞芬，但我都是向被告收錢，也都是被告與我聯繫繳付房租，被告每月都會與我相約繳付房租，除有一次是以轉帳方式繳付房租外，其餘被告都是與我相約在套房樓下1樓見面以現金方式繳付房屋，我與林亞芬彼此間從來沒有為套房的事聯絡過對方等情（見偵查卷第27頁至第28頁、第150頁），核與證人林亞芬證述本件套房房租、網路費等費用均係由被告負擔繳付之情相一致，已如前述，從而，若非本件套房確係被告所提供作為林亞芬與不特定男客從事性交易之場所，被告又何需與簡廷侃聯繫洽租、締約及繳租等事宜？又何須替林亞芬繳付本件套房各月房租、押租金及相關費用？由此 益徵 被告確有提供本件套房作為林亞芬與不特定男客從事性交易之場所，而容留林亞芬與不特定男客為上揭性交或猥褻行為之情。
5.又本案復有卷附紅色估價單8張、黃色估價單1張記載之性交易紀錄如下（日期年份均誤載為「106年」，實為105年）：
⒈10月24日紅色估價單：「0000000000」、「2：30」、「R
」（見偵查卷第51頁）；⒉10月24日紅色估價單：「0000000000」、「4：00」、「R」（見偵查卷第51頁）；⒊10月25日紅色估價單：「0000000000」、「14：00」、「R」（見偵查卷第51頁）；⒋10月25日紅色估價單：「0000000000」、「16：20」、「R」（見偵查卷第51頁）；⒌10月25日紅色估價單：「0000000000」、「17：00」、「R」（見偵查卷第51頁）；⒍10月25日紅色估價單：
「0000000000」、「19：30」、「R」（見偵查卷第51頁）；⒎10月25日紅色估價單：「Chiay」、「Tian」、「R」（見偵查卷第51頁）；⒏10月26日紅色估價單：「0000000000」、「19：00」、「R」（見偵查卷第51頁）；⒐10月26日紅色估價單：「0000000000」、「19：30」、「R」（見偵查卷第51頁）；⒑10月26日紅色估價單：
「Chiay」、「Tian」、「R」（見偵查卷第51頁）；⒒10月26日紅色估價單：「Liw」、「Tian」、「R」（見偵查卷第51頁）；⒓10月27日紅色估價單：「Law」、「Tian」、「5：00」、「R」（見偵查卷第51頁）；⒔10月27日紅色估價單：「Chiay」、「Tina」、「9：00」、「R」（見偵查卷第51頁）；⒕10月29日紅色估價單：「0000000000」、「4：00」、「R」（見偵查卷第53頁）；⒖10月29日紅色估價單：「0000000000」、「8：00」、「R」（見偵查卷第53頁）；⒗10月29日紅色估價單：「000*00000*」、「10：00」、「R」（見偵查卷第53頁）；⒘10月30日紅色估價單：「0000000000」、「*：30」、「R」（見偵查卷第53頁）；⒙10月30日紅色估價單：
「0000000000」、「*：50」、「R」（見偵查卷第53頁）；⒚10月30日紅色估價單：「0000000000」、「10：00」、「R」（見偵查卷第53頁）；⒛10月31日紅色估價單：
「0000000000」、「18：00」、「R」（見偵查卷第53頁）；11月2日黃色與紅色估價單：「0000000000」、「
15：30」（見偵查卷第53頁、第55頁）；11月2日黃色及紅色估價單：「0000000000」、「16：40」、「R」（見偵查卷第53頁、第55頁）在卷可參；而如附表編號1至21部分之性交易價格及內容，依證人林亞芬於警詢中證述：「半套」性交易每次收費1,500元、「全套」性交易每次收費2,500元，我多從事「半套」性交易，甚少從事「全套」性交易，11月2日只有與吳昇霖1個客人完成性交易，另1次被打槍等語（見原審卷第75頁、第79頁），卷內亦無積極證據足認如附表編號1至21部分乃林亞芬與男客為性交之行為，是上開部分自應為有利被告之認定，認林亞芬均係以每次1,500元之價格，與如附表編號1至21所示之男客為猥褻行為。而於如附表編號21部分，因該男客不滿意而未實際為猥褻行為；如附表編號22部分之性交易價格及內容，林亞芬係以每次2,500元之價格，與男客吳昇霖為性交行為等情，應堪認定。
6.從而，依前揭證據以觀，林亞芬就如附表編號1至20部分現僅存紅色估價單，可證被告已實際收取如附表編號1至20部分之各次500元利益及黃色估價單；至如附表編號21部分林亞芬未與該男客實際為猥褻行為，被告自無可能從中實際獲取500元利益；而如附表編號22部分林亞芬與男客吳昇霖甫完成性交行為即為警查獲，被告亦未現實取得500元利益等節，亦堪認定。
㈡綜上各情相互酌參，被告有於如附表所示之時間，提供本件
套房，容留林亞芬與如附表所示之男客以如附表所示之價格為如附表所示之性交或猥褻行為之情明確，被告前開辯解，顯係事後飾卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告之上揭犯行，均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第231條之圖利容留性交或猥褻罪，犯罪構成要件乃
以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有容留之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手容留行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以容留或媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言。又所謂「容留」，係指收容留置，即提供他人為性交或猥褻行為之場所而言。查被告提供本件套房作為林亞芬與男客為性交或猥褻之場所，藉以抽取固定利益，其自始即具有圖利容留性交或猥褻之故意及營利意圖至灼，縱如附表編號21部分林亞芬未與該男客實際為猥褻行為，及如附表編號22部分被告未現實取得利益，依前開說明，均無礙於被告圖利容留性交或猥褻犯行之成立。
㈡核被告如附表編號1至21所為，均係犯刑法第231條第1項前
段之圖利容留猥褻罪；其如附表編號22所為，則係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。被告如附表編號1至21所犯之圖利容留猥褻罪及如附表編號22所犯之圖利容留性交罪，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，且每次行為皆可獨立成罪，應予分論併罰。
㈢原審亦同此見解，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思
正道取財，反藉容留女子與他人為性交或猥褻行為以牟利，破壞社會善良風俗，助長色情風氣氾濫，實有不當，兼衡其素行、犯後否認犯行之態度、高中畢業之智識程度、家庭生活狀況、犯罪動機、目的、手段、情節、所獲利益等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑11月及諭知易科罰金之折算標準；並以被告自附表編號1至
20所示之各次性交易中已實際取得5百元利益，屬於被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告如附表編號1至20部分罪刑項下，分別宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於如附表編號21、22部分，被告均未實際取得利益，而未為沒收及追徵之諭知等節，經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
三、對被告上訴意旨不採之理由：㈠被告上訴意旨略以：
1.本件被告係協助證人林亞芬處理租屋事宜，至於該租屋處事後為何變為林亞芬從事性交易之場所，被告實係一無所悉，被告向房東商談房屋租訂事宜，就嗣後系爭房屋被林亞芬違法使用，供作性交易場所並未有任何預見之可能，且自始未取得任何利益或金錢之被告，主觀上顯未具有共同營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，原審判決認定被告涉犯刑事犯罪，自係違法有失公允。
2.本件被告並無觸犯刑法第231條之行為，且依照實務見解縱使有之，亦應係論以集合犯或接續犯，始為合理，原審判決論以一罪一罰，實係過苛云云。
㈡惟查：
1.被告有如事實欄所載之各該犯行，業據本院逐一列舉說明如前（見本判決「貳、一、㈠、1至6之部分」），是被告上訴意旨否認犯行，以其主觀上並無容留以營利之犯意，並指摘原判決認定事實有誤云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於前揭事實之認定有何違誤或不當。
2.次按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。亦即集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念；主觀上則視其是否出於行為人反覆實行之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。而細繹刑法第231條第1項之圖利容留性交或猥褻罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，難認係集合犯；另稽以行為人圖利容留性交或猥褻罪之原因，不一而足，其多次容留性交或猥褻之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且刑法第231條第1項之圖利容留性交或猥褻罪，於行為人意圖營利而容留男女與他人為性交或猥褻行為時，其犯罪即已完成，縱行為人數次之圖利容留性交或猥褻行為相隔甚短，其數次之犯行仍屬獨立犯罪，而非前次犯罪行為之繼續；此觀修正前刑法第231條第2項於立法時另有常業犯之規定，則數次犯刑法第231條第1項之圖利容留性交或猥褻罪，即為各自獨立評價之數罪，否則即無制定常業犯處罰之必要。況刑法修正時已刪除第56條連續犯之規定，並因配合此修正，同時刪除刑法第231條第2項常業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，行為人在刑法修正施行後之多次圖利容留性交或猥褻犯行，自應按其實際行為次數，一罪一罰（最高法院102年度台上字第772號、101年度台上字第4122號、100年度台上字第2491號、99年度台上字第1994號判決參照）。查被告 圖利容留林亞芬 與男客為性交或猥褻之行為，由刑法第231條第1項法條文義觀之，難認立法者於制定法律時，已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之容留行為在內；且其容留林亞芬與男客為性交或猥褻行為，犯罪次數達22次，依社會通念，亦難認以評價為一罪為適當，自不得認係集合犯或接續犯之一罪，而應以一行為一罪一罰論處。是被告如附表編號1至21所犯之圖利容留猥褻罪及如附表編號22所犯之圖利容留性交罪，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，且每次行為皆可獨立成罪，應予分論併罰，是被告上訴意旨以其所為應論以集合犯或接續犯之一罪云云，殊非有據，自難認為有理由。
四、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另認：被告基於意圖使女子與他人為性交或猥褻行
為而媒介以營利之犯意，於如附表所示之時、地，媒介林亞芬與如附表所示之男客以如附表所示之價格從事如附表所示之性交易。因認被告如附表編號1至21部分，另涉犯刑法第
231條第1項前段之圖利媒介性交罪嫌；如附表編號22部分，另涉犯刑法第231條第1項前段之圖利媒介猥褻罪嫌。
㈡按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，
均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，其為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行舉證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。因此，檢察官之舉證除了證人的供述證據外，仍應調查其他供述或非供述證據，經互相印證、互為補強後加以綜合判斷，而認其證明程度已達於符合法定犯罪構成要件之關鍵、重要部分（materially）事實存在，始足當之，否則，仍不能認檢察官所舉證據已達於超越合理懷疑之確信程度。
㈢公訴意旨認被告涉有上開犯嫌，無非係以前開「貳、一、㈠
部分」之證據資為論述之主要依據。被告於原審及本院審理時均陳述伊對於林亞芬所為之性交易俱無所悉，主觀上毫不知情等語。
㈣經查，依本案卷內之前揭事證以觀，客觀上並無積極證據足
認被告有居間媒介林亞芬與如附表編號1至21部分所示之男客為性交及與附表編號22所示之男客為猥褻之行為，不能證明被告另有涉犯圖利媒介性交或猥褻罪，惟公訴意旨認此部分與經本院論罪科刑之圖利容留性交或猥褻部分，具有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，末此敘明。
五、綜上各情相互酌參，本院經核原審認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適，被告提起上訴仍執前詞，委無足採，已列舉說明如前，是本件上訴經核為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國107年3月29日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官張永宏法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國107年3月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至2分之
1。附表：
┌─┬────┬────┬───┬───┬─────┬───────┬────┬───────┐│編│容留時間│容留地點│應召│男客│性交易價格│對應估價單記載│卷頁出處│原審就罪名所為││號│││女子││（新臺幣）│日期、時間及內││之宣告刑及沒收│││││││及內容│容││││││││││（下列估價單日││││││││││期年份均誤載為││││││││││「106年」，實││││││││││為105年）│││├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───────┼────┼───────┤│1│105年10│本件套房│林亞芬│不詳│1,500元│10月24日│偵查卷第│武氏儂犯圖利容│││月24日2│││├─────┼───────┤51頁│留猥褻罪，處有│││時30分許││││以手撫摸抽│「0000000000」││期徒刑參月，如│││││││動男客性器│「2：30」││易科罰金，以新│││││││官直至射精│「R」││臺幣壹仟元折算│││││││之猥褻行為│││壹日，未扣案犯││││││││││罪所得新臺幣伍││││││││││佰元沒收，於全││││││││││部或一部不能沒││││││││││收或不宜執行沒││││││││││收時，追徵其價││││││││││額。│├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───────┼────┼───────┤│2│105年10│本件套房│林亞芬│不詳│1,500元│10月24日│偵查卷第│武氏儂犯圖利容│││24日4時│││├─────┼───────┤51頁│留猥褻罪，處有│││許││││以手撫摸抽│「0000000000」││期徒刑參月，如│││││││動男客性器│「4：00」││易科罰金，以新│││││││官直至射精│「R」││臺幣壹仟元折算│││││││之猥褻行為│││壹日，未扣案犯││││││││││罪所得新臺幣伍││││││││││佰元沒收，於全││││││││││部或一部不能沒││││││││││收或不宜執行沒││││││││││收時，追徵其價││││││││││額。│├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───────┼────┼───────┤│3│105年10│本件套房│林亞芬│不詳│1,500元│10月25日│偵查卷第│武氏儂犯圖利容│││25日14時│││├─────┼───────┤51頁│留猥褻罪，處有│││許││││以手撫摸抽│「0000000000」││期徒刑參月，如│││││││動男客性器│「14：00」││易科罰金，以新│││││││官直至射精│「R」││臺幣壹仟元折算│││││││之猥褻行為│││壹日，未扣案犯││││││││││罪所得新臺幣伍││││││││││佰元沒收，於全││││││││││部或一部不能沒││││││││││收或不宜執行沒││││││││││收時，追徵其價││││││││││額。│├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───────┼────┼───────┤│4│105年10│本件套房│林亞芬│不詳│1,500元│10月25日│偵查卷第│武氏儂犯圖利容│││月25日16│││├─────┼───────┤51頁│留猥褻罪，處有│││時20分許││││以手撫摸抽│「0000000000」││期徒刑參月，如│││││││動男客性器│「16：20」││易科罰金，以新│││││││官直至射精│「R」││臺幣壹仟元折算│││││││之猥褻行為│││壹日，未扣案犯││││││││││罪所得新臺幣伍││││││││││佰元沒收，於全││││││││││部或一部不能沒││││││││││收或不宜執行沒││││││││││收時，追徵其價││││││││││額。│├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───────┼────┼───────┤│5│105年10│本件套房│林亞芬│不詳│1,500元│10月25日│偵查卷第│武氏儂犯圖利容│││月25日17│││├─────┼───────┤51頁│留猥褻罪，處有│││時許││││以手撫摸抽│「0000000000」││期徒刑參月，如│││││││動男客性器│「17：00」││易科罰金，以新│││││││官直至射精│「R」││臺幣壹仟元折算│││││││之猥褻行為│││壹日，未扣案犯││││││││││罪所得新臺幣伍││││││││││佰元沒收，於全││││││││││部或一部不能沒││││││││││收或不宜執行沒││││││││││收時，追徵其價││││││││││額。│├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───────┼────┼───────┤│6│105年10│本件套房│林亞芬│不詳│1,500元│10月25日│偵查卷第│武氏儂犯圖利容│││月25日19│││├─────┼───────┤51頁│留猥褻罪，處有│││時30分許││││以手撫摸抽│「0000000000」││期徒刑參月，如│││││││動男客性器│「19：30」││易科罰金，以新│││││││官直至射精│「R」││臺幣壹仟元折算│││││││之猥褻行為│││壹日，未扣案犯││││││││││罪所得新臺幣伍││││││││││佰元沒收，於全││││││││││部或一部不能沒││││││││││收或不宜執行沒││││││││││收時，追徵其價││││││││││額。│├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───────┼────┼───────┤│7│105年10│本件套房│林亞芬│不詳│1,500元│10月25日│偵查卷第│武氏儂犯圖利容│││月25日某│││├─────┼───────┤51頁│留猥褻罪，處有│││時許││││以手撫摸抽│「Chiay」││期徒刑參月，如│││││││動男客性器│「Tian」││易科罰金，以新│││││││官直至射精│「R」││臺幣壹仟元折算│││││││之猥褻行為│││壹日，未扣案犯││││││││││罪所得新臺幣伍││││││││││佰元沒收，於全││││││││││部或一部不能沒││││││││││收或不宜執行沒││││││││││收時，追徵其價││││││││││額。│├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───────┼────┼───────┤│8│105年10│本件套房│林亞芬│不詳│1,500元│10月26日│偵查卷第│武氏儂犯圖利容│││月26日19│││├─────┼───────┤51頁│留猥褻罪，處有│││時許││││以手撫摸抽│「0000000000」││期徒刑參月，如│││││││動男客性器│「19：00」││易科罰金，以新│││││││官直至射精│「R」││臺幣壹仟元折算│││││││之猥褻行為│││壹日，未扣案犯││││││││││罪所得新臺幣伍││││││││││佰元沒收，於全││││││││││部或一部不能沒││││││││││收或不宜執行沒││││││││││收時，追徵其價││││││││││額。│├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───────┼────┼───────┤│9│105年10│本件套房│林亞芬│不詳│1,500元│10月26日│偵查卷第│武氏儂犯圖利容│││月26日19│││├─────┼───────┤51頁│留猥褻罪，處有│││時30分許││││以手撫摸抽│「0000000000」││期徒刑參月，如│││││││動男客性器│「19：30」││易科罰金，以新│││││││官直至射精│「R」││臺幣壹仟元折算│││││││之猥褻行為│││壹日，未扣案犯││││││││││罪所得新臺幣伍││││││││││佰元沒收，於全││││││││││部或一部不能沒││││││││││收或不宜執行沒││││││││││收時，追徵其價││││││││││額。│├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───────┼────┼───────┤│10│105年10│本件套房│林亞芬│不詳│1,500元│10月26日│偵查卷第│武氏儂犯圖利容│││月26日某│││├─────┼───────┤51頁│留猥褻罪，處有│││時許││││用手撫摸抽│「Chiay」││期徒刑參月，如│││││││動男客性器│「Tian」││易科罰金，以新│││││││官直至射精│「R」││臺幣壹仟元折算│││││││之猥褻行為│││壹日，未扣案犯││││││││││罪所得新臺幣伍││││││││││佰元沒收，於全││││││││││部或一部不能沒││││││││││收或不宜執行沒││││││││││收時，追徵其價││││││││││額。│├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───────┼────┼───────┤│11│105年10│本件套房│林亞芬│不詳│1,500元│10月26日│偵查卷第│武氏儂犯圖利容│││月26日某│││├─────┼───────┤51頁│留猥褻罪，處有│││時許││││以手撫摸抽│「Liw」││期徒刑參月，如│││││││動男客性器│「Tian」││易科罰金，以新│││││││官直至射精│「R」││臺幣壹仟元折算│││││││之猥褻行為│││壹日，未扣案犯││││││││││罪所得新臺幣伍││││││││││佰元沒收，於全││││││││││部或一部不能沒││││││││││收或不宜執行沒││││││││││收時，追徵其價││││││││││額。│├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───────┼────┼───────┤│12│105年10│本件套房│林亞芬│不詳│1,500元│10月27日│偵查卷第│武氏儂犯圖利容│││月27日5│││├─────┼───────┤51頁│留猥褻罪，處有│││時許││││以手撫摸抽│「Law」││期徒刑參月，如│││││││動男客性器│「Tian」││易科罰金，以新│││││││官直至射精│「5：00」││臺幣壹仟元折算│││││││之猥褻行為│「R」││壹日，未扣案犯││││││││││罪所得新臺幣伍││││││││││佰元沒收，於全││││││││││部或一部不能沒││││││││││收或不宜執行沒││││││││││收時，追徵其價││││││││││額。│├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───────┼────┼───────┤│13│105年10│本件套房│林亞芬│不詳│1,500元│10月27日│偵查卷第│武氏儂犯圖利容│││月27日9│││├─────┼───────┤51頁│留猥褻罪，處有│││時許││││以手撫摸抽│「Chiay」││期徒刑參月，如│││││││動男客性器│「Tina」││易科罰金，以新│││││││官直至射精│「9：00」││臺幣壹仟元折算│││││││之猥褻行為│「R」││壹日，未扣案犯││││││││││罪所得新臺幣伍││││││││││佰元沒收，於全││││││││││部或一部不能沒││││││││││收或不宜執行沒││││││││││收時，追徵其價││││││││││額。│├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───────┼────┼───────┤│14│105年10│本件套房│林亞芬│不詳│1,500元│10月29日│偵查卷第│武氏儂犯圖利容│││月29日4│││├─────┼───────┤53頁│留猥褻罪，處有│││時許││││以手撫摸抽│「0000000000」││期徒刑參月，如│││││││動男客性器│「4：00」││易科罰金，以新│││││││官直至射精│「R」││臺幣壹仟元折算│││││││之猥褻行為│││壹日，未扣案犯││││││││││罪所得新臺幣伍││││││││││佰元沒收，於全││││││││││部或一部不能沒││││││││││收或不宜執行沒││││││││││收時，追徵其價││││││││││額。│├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───────┼────┼───────┤│15│105年10│本件套房│林亞芬│不詳│1,500元│10月29日│偵查卷第│武氏儂犯圖利容│││月29日8│││├─────┼───────┤53頁│留猥褻罪，處有│││時許││││以手撫摸抽│「0000000000」││期徒刑參月，如│││││││動男客性器│「8：00」││易科罰金，以新│││││││官直至射精│「R」││臺幣壹仟元折算│││││││之猥褻行為│││壹日，未扣案犯││││││││││罪所得新臺幣伍││││││││││佰元沒收，於全││││││││││部或一部不能沒││││││││││收或不宜執行沒││││││││││收時，追徵其價││││││││││額。│├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───────┼────┼───────┤│16│105年10│本件套房│林亞芬│不詳│1,500元│10月29日│偵查卷第│武氏儂犯圖利容│││月29日10│││├─────┼───────┤53頁│留猥褻罪，處有│││時許││││以手撫摸抽│「0000000000」││期徒刑參月，如│││││││動男客性器│「10：00」││易科罰金，以新│││││││官直至射精│「R」││臺幣壹仟元折算│││││││之猥褻行為│││壹日，未扣案犯││││││││││罪所得新臺幣伍││││││││││佰元沒收，於全││││││││││部或一部不能沒││││││││││收或不宜執行沒││││││││││收時，追徵其價││││││││││額。│├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───────┼────┼───────┤│17│105年10│本件套房│林亞芬│不詳│1,500元│10月30日│偵查卷第│武氏儂犯圖利容│││月30日某│││├─────┼───────┤53頁│留猥褻罪，處有│││時30分許││││以手撫摸抽│「0000000000」││期徒刑參月，如│││││││動男客性器│「*：30」││易科罰金，以新│││││││官直至射精│「R」││臺幣壹仟元折算│││││││之猥褻行為│││壹日，未扣案犯││││││││││罪所得新臺幣伍││││││││││佰元沒收，於全││││││││││部或一部不能沒││││││││││收或不宜執行沒││││││││││收時，追徵其價││││││││││額。│├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───────┼────┼───────┤│18│105年10│本件套房│林亞芬│不詳│1,500元│10月30日│偵查卷第│武氏儂犯圖利容│││月30日某│││├─────┼───────┤53頁│留猥褻罪，處有│││時50分許││││以手撫摸抽│「0000000000」││期徒刑參月，如│││││││動男客性器│「*：50」││易科罰金，以新│││││││官直至射精│「R」││臺幣壹仟元折算│││││││之猥褻行為│││壹日，未扣案犯││││││││││罪所得新臺幣伍││││││││││佰元沒收，於全││││││││││部或一部不能沒││││││││││收或不宜執行沒││││││││││收時，追徵其價││││││││││額。│├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───────┼────┼───────┤│19│105年10│本件套房│林亞芬│不詳│1,500元│10月30日│偵查卷第│武氏儂犯圖利容│││月30日10│││├─────┼───────┤53頁│留猥褻罪，處有│││時許││││以手撫摸抽│「0000000000」││期徒刑參月，如│││││││動男客性器│「10：00」││易科罰金，以新│││││││官直至射精│「R」││臺幣壹仟元折算│││││││之猥褻行為│││壹日，未扣案犯││││││││││罪所得新臺幣伍││││││││││佰元沒收，於全││││││││││部或一部不能沒││││││││││收或不宜執行沒││││││││││收時，追徵其價││││││││││額。│├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───────┼────┼───────┤│20│105年10│本件套房│林亞芬│不詳│1,500元│10月31日│偵查卷第│武氏儂犯圖利容│││月31日18│││├─────┼───────┤53頁│留猥褻罪，處有│││時許││││以手撫摸抽│「0000000000」││期徒刑參月，如│││││││動男客性器│「18：00」││易科罰金，以新│││││││官直至射精│「R」││臺幣壹仟元折算│││││││之猥褻行為│││壹日，未扣案犯││││││││││罪所得新臺幣伍││││││││││佰元沒收，於全││││││││││部或一部不能沒││││││││││收或不宜執行沒││││││││││收時，追徵其價││││││││││額。│├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───────┼────┼───────┤│21│105年11│本件套房│林亞芬│不詳│1,500元│11月2日│偵查卷第│武氏儂犯圖利容│││月2日15│││├─────┼───────┤53頁、第│留猥褻罪，處有│││時30分許││││以手撫摸抽│「0000000000」│55頁│期徒刑參月，如│││││││動男客性器│「15：30」││易科罰金，以新│││││││官直至射精│││臺幣壹仟元折算│││││││之猥褻行為│││壹日。│││││││（未實際為││││││││││猥褻行為）││││├─┼────┼────┼───┼───┼─────┼───────┼────┼───────┤│22│105年11│本件套房│林亞芬│吳昇霖│2,500元│11月2日│偵查卷第│武氏儂犯圖利容│││月2日16│││├─────┼───────┤53頁、第│留性交罪，處有│││時40分許││││性器官接合│「0000000000」│55頁│期徒刑肆月，如│││││││之性交行為│「16：40」││易科罰金，以新││││││││「R」││臺幣壹仟元折算││││││││││壹日。│└─┴────┴────┴───┴───┴─────┴───────┴────┴───────┘