裁判字號：最高法院111年台上字第5295號刑事判決
裁判日期：民國111年12月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決111年度台上字第5295號上訴人 楊皓雲
選任辯護人 陳俊隆 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月10日第二審判決（111年度上訴字第1150號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第9373號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人楊皓雲有如其事實欄所載，基於營利意圖而販賣交付第二級毒品甲基安非他命與 施雅旻 之犯行，因而撤銷第一審科刑及諭知相關沒收暨追徵之判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪（累犯），於依司法院釋字第775號解釋意旨，審認上訴人具有特別惡性，且對於刑罰反應力薄弱，揆其犯情，依刑法第47條第1項累犯規定加重最低本刑尚不至於過苛，除法定刑無期徒刑部分外，適用上開規定加重其刑，再依刑法第59條規定酌量減輕其刑後，處有期徒刑8年，並諭知未扣案如其附表編號2所示行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）及犯罪所得新臺幣（下同）3,000元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：涉毒人口並無所求卻無償提供毒品與他人，而觸犯轉讓毒品或禁藥罪之案例既非鮮見，則以成本價格轉讓毒品並未獲利者，自難謂係一般經驗或事理所無。而有償轉讓毒品之行為，究係犯轉讓毒品罪抑販賣毒品罪，端視行為人主觀上是否具有營利之意圖而定，僅憑毒品授受係有償之客觀情事，尚無從臆測行為人主觀上是否係基於販毒營利之意思而為，故就行為人主觀上是否具有營利意圖之事實，仍應由檢察官負實質之舉證責任加以證明。又違禁毒品物稀價昂，鋌而走險販毒者，無不將本求利而對於價金錙銖必較，殆無許買家賒欠者。伊基於素來與施雅旻彼此以平價流通毒品之互惠考量，乃以購入成本價格將本件毒品有償轉讓與施雅旻，衡情伊實無甘犯販毒重罪以賺取微薄差價之必要，況從伊尚且容許施雅旻賒欠部分價款以觀，洵可徵伊主觀上並無營利販毒之動機或意圖，且客觀上亦未因此而獲利，充其量僅應成立轉讓毒品或禁藥罪，而非販賣毒品罪。乃原審未詳查釐清上情，在卷內並無其他可資證明伊有小量分裝毒品以利販售之有關證據，且檢察官亦未舉出其他相關補強證據之情況下，徒憑施雅旻片面所為不利於伊之販毒指證，率以伊若非意在牟利，當不至於甘罹刑章為本件有償毒品交易等推測之詞，遽認伊主觀上係基於營利意圖而為本件販毒犯行，殊有違誤云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決依憑上訴人供承有於起訴意旨所指時地，以如其附表編號2所示行動電話下載之通訊軟體「微信」（下稱「微信」）自稱「林口陳毅風」，與施雅旻聯繫毒品交易事宜，且於碰面收受施雅旻所給付現款3,000元，餘款400元暫欠後，將甲基安非他命2公克交與施雅旻之行為等語，核與證人施雅旻所指證向上訴人價購甲基安非他命毒品之情節相符，參佐卷附上訴人與施雅旻間透過「微信」聯絡之文字對話紀錄擷圖，以及本件毒品交易現場監視錄影畫面翻拍照片等證據資料，堪以擔保前述上訴人所為不利於己之供述，以及施雅旻所為不利於上訴人之指證均具有憑信性，而據以認定上訴人確有本件被訴意圖營利販賣甲基安非他命與施雅旻之犯行，已詳敘其憑據及理由；對於上訴人在原審所為包括如其前揭上訴意旨所示之辯解，為何係卸責之詞而不足以採信，亦依據卷內資料詳予指駁及說明，其中就上訴人辯稱其主觀上並無販毒營利意圖一節，則論敘略以：上訴人雖辯稱其係依購入之原價將毒品轉讓或轉賣與施雅旻云云，然販毒之人通常係圖從販入與賣出毒品之數量、價格或純度差異牟利，除因特殊情由而不圖營利即平價交付毒品之鮮見事例外，殆無甘罹重典平白以成本價格供應他人毒品而本身毫無利得者。稽諸施雅旻迭於警詢、偵訊及原審審理時證稱：伊與上訴人間之聯繫或往來，僅止於毒品買賣之一般朋友關係等語，對照上訴人就此亦為大致無異之供述，堪信施雅旻所為不利於上訴人之指證為真。姑且不論上訴人並未基於立證負擔提出相關證據佐證其所謂之購毒原價為何，況其就此所為之陳述，前後反覆不定，計有單克1,200元、1,500元或1,700元之歧異，尚難信屬實，堪認上訴人主觀上具有販毒營利之意圖等旨綦詳（見原判決第3頁第5行至第7頁第12行）。核原判決之採證認事，尚與經驗、論理、補強及相關證據法則無違，而依其所認定之事實，論上訴人以販賣第二級毒品罪，於法亦無不合。本件上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，仍執其不為原審所採信之相同陳詞，並就其主觀上有無販毒營利意圖之單純事實，再事爭辯，無非係對於原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年12月22日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官林英志法官林靜芬法官汪梅芬法官蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官游巧筠中華民國111年12月22日