裁判字號：臺灣臺中地方法院112年原易字第20號刑事判決
裁判日期：民國113年06月27日
裁判案由：竊盜
臺灣臺中地方法院刑事判決112年度原易字第20號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告翁立中
彭可兒上1人選任辯護人周美瑩律師被告 陳志豪 上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第30427號），本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文翁立中犯結夥、攜帶兇器、毀壞門扇、侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。
彭可兒犯結夥、攜帶兇器、毀壞門扇、侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。
陳志豪犯結夥、攜帶兇器、毀壞門扇、侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。未扣案鐵撬壹支、犯罪所得新臺幣貳萬玖仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、翁立中、彭可兒、陳志豪僅因缺錢花用，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由陳志豪提議而經翁立中、彭可兒應允後，由陳志豪攜帶其自己所有客觀上具危險性而足為兇器之鐵撬1支，於民國000年0月00日下午3時39分，至 姜美珍 位在臺中市○○區○○街00號5樓之B租屋住宅處，適見該處無人之際，推由彭可兒在上址住宅1樓外面負責把風；另由翁立中、陳志豪持前述鐵撬破壞該屋門扇，而無故侵入姜美珍住宅處，竊取姜美珍所有置放於屋內現金新臺幣(下同)10萬4千元得手並逃離現場，上開竊得款項則由翁立中、陳志豪各分得3萬元、7萬4千元。嗣經姜美珍之兄即 姜忠孝 發覺前情並於同日下午5時57分報警處理，由警方調閱附近路口監視器畫面而循線查悉上情。
二、案經姜美珍訴由臺中市政府警察局清水分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：本案被告翁立中、彭可兒、陳志豪所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其等就前揭被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取其等與公訴人意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰裁定本案進行簡式審判程序，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告翁立中、彭可兒、陳志豪各於本院
審判中均坦承不諱（參見本院卷宗㈢第261頁至第262頁），核與證人即告訴人姜美珍、證人姜忠孝分別於警詢證述或偵訊中具結證述內容大致相符（參見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第30427號偵查卷宗第27頁至第29頁、第209頁至第210頁、第31頁至第35頁），並有案發現場採證照片、監視器錄影翻拍照片各1份（參見同上偵查卷宗第79頁至第87頁、第89頁至第93頁）附卷可參，核屬相符。
㈡從而，上開被告3人各於本院審判中自白內容，核與前揭事證
相符，應堪採信。本案事證明確，前述被告所為上開犯行，均足堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪
，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。故刑法第321條第1項第4款所謂結夥犯，係指實行竊盜之共犯確有三人以上且相互間有意思之聯絡，始能成立（最高法院104年度台上字第1739號判決要旨參照）。刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院94年度台上字第5813號判決要旨參照）。被告翁立中、彭可兒、陳志豪分別在場參與實施竊盜行為或把風，即應構成刑法第321條第1項第4款結夥三人以上之竊盜罪。
㈡按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器（最高法院79年度台上字第5253號判決要旨參照）。經查，被告翁立中、陳志豪遺留於行竊現場而為扣案鐵撬1支，係具有相當長度且金屬製呈尖銳狀等情，此有現場物品照片〔照片編號8〕1紙（參見同上偵查卷宗第85頁）在卷可查。是推由被告翁立中、陳志豪持前述鐵撬行竊，無論其等主觀上是否旨在行兇抑僅便利行竊，然在客觀上顯具有行兇之危險性，自屬兇器之一種，其等攜帶而犯竊盜罪，應成立刑法第32
1條第1項第3款之罪。㈢又門鎖如為附加於門上之掛鎖，固可認為安全設備，倘係毀
壞裝置於門內，構成門一部分之鎖，則應認為毀壞門扇。刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇，係指毀損或超越及踰越門扇而言，與撬開門鎖啟門入室者不同（最高法院93年度台上字第6727號判決要旨參照）。又毀壞門鎖行竊，自應論以刑法第321條第1項第2款之毀壞安全設備竊盜罪，但此處所謂門鎖，係指附加於門上之鎖而言，至於毀壞構成門之一部之鎖（如 司畢靈鎖 ），則應認為毀壞門扇之加重竊盜罪（最高法院74年度台上字第243號判決要旨參照）。經查，被告3人推由被告翁立中、陳志豪持前述鐵撬破壞被害人姜美珍住處大門入內行竊等情，此有現場照片〔照片編號4〕1
紙（參見同上偵查卷宗第81頁）在卷可查，應成立刑法第3
21條第1項第2款之罪。㈣按刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，其所謂「
住宅」，乃指人類日常居住之場所而言（最高法院76年度台上字第2972號判決要旨參照），亦即，該住宅固不必行竊時有人在內，但須已有人實際遷入居住為條件。經查，被告3人侵入上揭處所係被害人姜美珍住處，已如前述，被告3人無故侵入行竊，雖被害人姜美珍未在該處，仍應成立刑法第
321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。
㈤核被告翁立中、彭可兒、陳志豪所為，均係犯刑法第321條
第1項第1、2、3、4款之加重竊盜罪。至起訴意旨就上開被告所犯加重竊盜罪部分漏載刑法第321條第1項第1款部分，經本院於審理中當庭告知前開被告並應予補充起訴法條，附此敘明。
㈥按竊盜既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力
支配之下為標準；若已將他人財物移歸自己所持有，即應成立竊盜既遂，至於該物是否置於自己可得自由處分之安全狀態，要屬無關（最高法院95年度台上字第5496號判決要旨參照）。被告翁立中、彭可兒、陳志豪已將竊盜客體移入一己實力支配之下，應屬竊盜既遂。
㈦按二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條
定有明文。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年度台上字第1886號、73年度台上字第2364號判決要旨參照）；共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「一部行為，全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，因此共同正犯之逾越（過剩），僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，未可概以共同正犯論。至於共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯逾越。蓋在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不必明示或言傳（最高法院101年度台上字第4673號判決要旨參照）。經查，被告翁立中、彭可兒、陳志豪間，就前述犯罪事實，互有犯意聯絡，並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的及行為分擔，均為共同正犯。
㈧按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之
執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，本解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院10
8年度台上字第976號判決要旨參照）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。被告之「累犯事實」，係對被告不利之事項，且基於刑法特別預防之刑事政策，此係被告個人加重刑罰之前提事實，單純為被告特別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任。檢察官所提出之相關證據資料，應經嚴格證明程序，即須有證據能力並經合法調查，方能採為裁判基礎。如此被告始能具體行使其防禦權，俾符合當事人對等及武器平等原則，而能落實中立審判之本旨及保障被告受公平審判之權利（最高法院110年度台上字第5660號判決要旨參照）。另構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決要旨參照）。經查，被告翁立中曾於107、108年間因施用第二級毒品案件，經本院以107年度簡字第1417號、108年度易字第1705號判決各判處有期徒刑6月、6月確定，經聲請法院裁定應執行有期徒刑8月確定後，移送入監執行，並於109年2月6日執行完畢釋放等情；又被告彭可兒曾於107年間因不能安全駕駛致交通危險案件，經本院以107年度沙原交簡字第21號判決判處有期徒刑4月確定，並於108年2月14日易科罰金執行完畢等情；另被告陳志豪曾於106年間因詐欺案件，經本院以106年度易緝字第236號、106年度訴字第2919號判決各判處有期徒刑2月、6月、6月確定，經聲請法院裁定應執行有期徒刑11月確定，並於107年8月28日易科罰金執行完畢等情，業經起訴意旨載明或公訴人當庭陳述明確，亦為被告翁立中、彭可兒、陳志豪於本院審判中所自陳，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表各3份附卷可參，其等受徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯；又公訴人於本院審判中 陳明 ，被告翁立中、彭可兒、陳志豪前案矯治教化成效不彰，竟所為本案犯行，足見其法敵對意識較強、對刑罰反應力低落，請求依刑法第47條規定加重其刑等語，爰審酌被告翁立中、彭可兒、陳志豪所犯加重竊盜罪，依其犯罪情節，均無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，自無司法院釋字第775號解釋之適用。況其等前案犯行或屬危害社會整體治安犯罪、或屬詐欺案件，復為本案加重竊盜犯行，亦屬危害社會治安相似犯罪，足徵其特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確，爰均依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋文，各依法加重其刑。
㈨爰審酌被告翁立中、彭可兒、陳志豪均正值青壯年，貪慾圖
利，不思以合法正當途徑賺取所得，竟以前揭複合式加重手段竊盜及竊取前開現金金額不低，亦造成被害人姜美珍就自身住處安全性產生相當程度陰影，理應從重量刑；復參酌被告陳志豪、翁立中謀議後，再由被告彭可兒陪同到場把風，另由被告翁立中、陳志豪攜帶兇器行竊等分工情況；又被告翁立中、彭可兒、陳志豪犯後於本院審判中終能坦承全部犯行態度暨其等學經歷、家庭生活經濟情況（參見本院卷宗㈢第263頁至第264頁所示）等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項亦定有明文。
㈡按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯
罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決要旨參照）。
㈢又刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害
人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院109年度台上字第531號判決要旨參照）。
㈣按除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，
或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決要旨參照）。
㈤經查：
⒈被告翁立中、彭可兒、陳志豪竊取被害人姜美珍所有現金1
0萬4千元，上開竊得款項則由被告翁立中、陳志豪各分得3萬元、7萬4千元，至被告彭可兒並無實際分得任何財物等情，業據被告3人分別於本院審判中陳述明確（參見本院卷宗㈢第261頁至第262頁）；又被告翁立中、陳志豪事後有按期賠償被害人姜美珍所受損失各為4萬5千元、4萬5千元等情，此有本院公務電話紀錄及還款紀錄各1份（參見本院卷宗㈢第279、281頁）附卷可參，揆諸上開說明，①被告翁立中既已將其實際取得之犯罪所得返還被害人姜美珍，依刑法第38條之1第5項規定，自無庸再對被告翁立中諭知沒收；②又被告彭可兒就上開共同竊得金錢並無分得任何金額而無事實上之共同處分權限，自不予諭知沒收；③至被告陳志豪實際取得犯罪所得7萬4千元部分，尚餘2萬9千元未清償部分，爰依刑法第38條之1第1、3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉未扣案鐵撬1支係自被告陳志豪住處攜帶前往現場之犯罪工
具，為被告陳志豪所有等情，業據同案被告翁立中、彭可兒分別於警詢或本院審判中陳述明確（參見本院卷宗㈢第261頁、同上偵查卷宗第21頁），爰應依刑法第38條之1第
1、3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1、2、3、4款、第47條第1項、第38條之1第1、3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖志國、黃芝瑋各提起公訴、到庭執行職務。
中華民國113年6月27日
刑事第四庭法官唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。書記官王妤甄中華民國113年6月27日【附錄】：本案判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。