裁判字號：最高法院102年台上字第4331號刑事判決
裁判日期：民國102年10月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四三三一號上訴人 王隆禹
王隆舜 上列一人選任辯護人 陳雅萍 律師上訴人 程淑美
蘇信瑀 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年六月二十八日第二審判決（一０一年度上訴字第一七六二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度少連偵字第一三六號，九十九年度偵字第一九００四、一九００
五、一九００六、一九００七、二四六三八、二五二六九、二七
三六三、二七四０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、甲○○如原判決附表一編號1、2、3部分查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人甲○○如原判決附表一編號1、2、3之販賣第二級毒品三罪部分（均處有期徒刑），其不服原審判決，於民國一０二年七月十五日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，應予駁回。
二、甲○○如原判決附表一編號4、5，乙○○如原判決附表二編號2、3，丙○○如原判決附表二編號3，丁○○如原判決附表三編號1、2部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等四人有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就乙○○、丙○○、丁○○否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於甲○○如原判決附表一編號4、5，乙○○如原判決附表二編號2、3，丙○○如原判決附表二編號3，丁○○如原判決附表三編號2部分之科刑判決，改判仍論處甲○○販賣第二級毒品，二罪刑，乙○○販賣第二級毒品，二罪刑，丙○○幫助販賣第二級毒品，一罪刑，丁○○販賣第二級毒品，一罪刑（以上均處有期徒刑），並維持第一審論處丁○○如其附表三編號1之販賣第二級毒品罪刑之判決（處有期徒刑），駁回丁○○對此罪之第二審上訴。
甲○○上訴意旨略以：甲○○於原判決附表一編號4、5所載時地，即九十九年三月二十九日晚上七時許、八時許，二度販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）予丁○○，係同一次行為，因丁○○先要求購買價值新台幣（下同）二千元之安非他命，但祇帶一千五百元，伊遂先交付一公克安非他命給丁○○，囑其先去交易，待取得現金後再來取走第二公克安非他命，原審論以二罪，並非適法云云。乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決就證人 孫維年 、 黃萬成 、甲○○之警詢陳述是否有證據能力，並未敍明，尚屬理由不備；原判決認甲○○未提出黃萬成偵查中具結之證言有顯不可信之情況，惟甲○○於原審刑事辯護意旨狀第五大點已予詳述，原判決之認定與卷證不相適合。㈡、原判決附表二編號2販賣安非他命予孫維年部分，孫維年於第一審已證述其對乙○○懷恨在心，始在偵查中說謊等語，原審對此有利證言未加以斟酌，亦未說明不予採信之理由，復未綜觀通訊監察譯文全貌，即採孫維年偵查中不利之證言及通訊監察譯文為論罪依據，有理由不備之違法。㈢、原判決附表二編號3部分，原判決第三頁倒數第十行記載為「……附表二編號2……」，與理由記載「附表二編號3」相矛盾；證人黃萬成於第一審已證述當日係向乙○○購買壯陽藥，非買安非他命，原審以偵查證言較接近案發時點而予採信，否定黃萬成審判中有利之證言，應屬偏頗，且積極證據顯有不足云云。丙○○上訴意旨略謂：原審將共同販賣第二級毒品罪變更為幫助販賣第二級毒品罪，但未告知變更之罪名，剝奪辯護權與防禦權，自係違法；該通訊監察譯文至多僅能證明丙○○幫助乙○○聯絡黃萬成，卻無法證明其明知乙○○販賣安非他命予黃萬成而予以幫助之犯意，原判決之認定有違經驗法則及論理法則云云。丁○○上訴意旨略云：㈠、證人 李得榮 於第一審法院交互詰問時，檢察官將偵訊筆錄折成數問題，逐一就每部分詢問是否實在，違背刑事訴訟法第一百六十六條之七第一項規定，無異未進行詰問。㈡、原判決附表三編號2部分，原判決全以李得榮片面之詞，據以判定丁○○販賣安非他命給李得榮，以債權抵銷價金，實則依通訊監察譯文所載，李得榮所云「先讓我差一張」，為欠帳之意，原審未再傳喚李得榮到庭作證，自非適法云云。㈢、原判決附表三編號1、2部分，丁○○確實係無償轉讓安非他命予李得榮，並無積欠李得榮債務，再以債務抵扣毒品貨款之情，李得榮之證言前後矛盾，不足採信，請准再傳李得榮作證云云。
惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認定甲○○、乙○○、丁○○有販賣第二級毒品，丙○○有幫助販賣第二級毒品之犯行，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並就甲○○於原判決附表一編號4、5所載時地，即九十九年三月二十九日晚上七時許、八時許，二度販賣安非他命予丁○○，如何係另行起意為之，並非同一販賣行為之分次實行，及乙○○與丙○○為夫妻，丙○○如何基於幫助犯意，接到黃萬成欲向乙○○購買毒品之電話後，居中轉達，該當幫助販賣毒品罪之論據，暨乙○○、丙○○辯稱黃萬成係欲購買壯陽藥等語，如何不足採信，詳加論述。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。㈡、卷查原判決並未採用證人孫維年、黃萬成、甲○○之「警詢陳述」為乙○○之論罪依據，即無敍明其等警詢陳述有無證據能力之必要，執此指摘，難謂合法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。乙○○之原審刑事辯護意旨狀第五點，僅係敍述黃萬成於偵查、審判中之證言，後者應可以採信，前者不足以採信而已，並未提出黃萬成於檢察官偵訊時，其陳述時之外在環境、情況有何顯然不可信之情形，從而原判決認為乙○○未提出黃萬成偵查中證言有顯不可信之情況，該偵查中具結之證言仍有證據能力，並無與卷證不相適合之違法情形。㈣、同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由不侔。孫維年於偵查、審判中之證言不同，原判決採信其偵查中不利於乙○○之證言，自係摒棄審判中有利於乙○○之證詞，雖未敍明何以不足採之理由而有微瑕，但於判決本旨不生影響，仍難據為適法之第三審上訴理由。㈤、綜觀原判決，其第三頁倒數第十行記載「……附表二編號2……」，顯係「附表二編號3」之誤植，非不得由原審法院以裁定更之，不能指為判決理由矛盾。㈥、刑事訴訟法第九十五條有關罪名經告知後，認為應變更者，應再告知被告之規定，旨在使被告能充分行使防禦權。查公訴人起訴丙○○與乙○○共同販賣安非他命予黃萬成，認丙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項、刑法第二十八條之罪。第一審判決就該部分論處丙○○共同販賣第二級毒品罪刑，其辯護人已就此為其辯護，是丙○○就原判決改判論以毒品危害防制條例第四條第二項、刑法第三十條第一項之幫助販賣第二級毒品罪，應已知所防禦，並已由其原審辯護人為實質之辯護，對其防禦權之行使並無妨礙，原審未告知所犯罪名應予變更，程序縱有瑕疵，惟顯然於判決並無影響。上訴意旨就此指摘，尚非適法之第三審上訴理由。㈦、依卷內資料，檢察官於第一審法院詰問證人李得榮時，係就各待證事實逐一訊問李得榮，有審判筆錄在卷可稽（見一審卷二第九十三頁背面以下），並無丁○○上訴意旨所指之情形。又本院為法律審，不為事實之調查，丁○○請求傳喚李得榮作證，尚非合法。㈧、上訴人等四人其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。
應認本件上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○二年十月二十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官蘇振堂
法官吳燦法官張惠立法官吳信銘法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月二十九日
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