裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院105年軍上訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國105年06月23日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決105年度軍上訴字第1號上訴人即被告乙○○選任辯護人 邱一偉 律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度軍原侵訴字第1號中華民國105年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度軍偵字第22號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束。
事實
一、乙○○前為空軍教育訓練暨準則發展指揮部（下稱空軍教準部）所屬單位服役之上等兵（於民國105年2月6日退伍），於其任職服役期間之104年7月17日23時30分許，酒後至甲1之寢室內，見甲1躺臥床上，起意欲與之性交，隨即跨坐在甲1小腿處，並以手撫摸甲1大腿內側，甲1見狀深受驚嚇，即以手擋住己身下體處，乙○○仍無視於此，將甲1之手拉開後撫摸甲1陰莖，復不顧甲1併以「不要這樣」等語表明拒絕之意願，仍逕將甲1上衣及內褲脫去後以親舔甲1胸部，並繼續撫摸甲1陰莖，進而口含甲1之陰莖，即以此強暴方式對甲1為強制性交得逞（甲1之真實年籍姓名、寢室所在確實地點等事項均詳卷）。
二、案經甲1訴由花蓮憲兵隊移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、審判權問題按軍事審判法於102年8月6日修正，並於同月13日公布，其中第1條規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判」；軍事審判法第237條第2項亦同時修正規定：「本法中華民國102年8月6日修正之條文，除第1條第2項第2款自公布後5個月施行外，自公布日施行。」，故現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項之罪，於102年8月13日公布施行後，即應依刑事訴訟法追訴、處罰。查被告乙○○於100年4月7日入伍服役，而於本案仍在原審法院審判中之105年2月6日退伍，有其個人兵籍資料查詢表1份在卷足憑，其實施本案犯行及遭發覺，均係在其任職服役中，而其犯行經本院認定應該當之強制性交罪（詳如後述），係屬陸海空軍刑法第76條第1項第7款之罪，揆諸前揭說明，自應由普通法院依刑事訴訟法進行本件審判。
二、按「因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。」性侵害犯罪防治法第12條定有明文。另「性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。」性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。是本判決書中關於告訴人甲1之姓名及寢室所在位置等事項，自應僅記載代號（真實姓名年籍詳卷）及就寢室所在地點以詳卷等方式避免揭露，俾符上開規定意旨。
三、證據能力
（一）被告就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定得作為證據。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本案檢察官、被告乙○○及其辯護人，就本案以下援引被告以外之人之供述證據，於本院審理時均無意見（本院卷第62頁），復於本院逐項提示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，是該等供述證據，均有證據能力。
（三）以錄影設備拍攝之照片或影像，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成，非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，不在傳聞證據之範疇，其有無證據能力，與一般物證相同，視取得證據之合法性及有無依法踐行證據之調查程序而定（最高法院105年度台上字第687號判決要旨參照）。本案卷附之監視錄影光碟畫面及翻拍照片，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自均無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違反法定程序所取得之物，本院復依法踐行證據之調查程序，依上開說明，自得作為證據。
貳、實體事項
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
（一）前揭事實迭據被告乙○○於憲兵隊調查、檢察官偵查、原審法院及本院審理時自白不諱，並經證人甲1、 黃詺勳 於憲兵隊詢問及檢察官偵查中證述屬實，且有監視錄影畫面翻拍照片、甲1寢室所在樓層平面圖在卷可按。
（二）強制性交罪之強暴、脅迫要件行為，乃係指直接、間接對被害人身體加諸有形、無形強制力，以圖抑制或排除被害人之抗拒而言。且由強制性交罪之立法目的在保護被害人之性自主決定權立論，強暴、脅迫行為應不必達於使被害人不能抗拒之程度，只需具有妨害被害人自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，即屬相當（最高法院99年度台上第356號、第4965號、第5839號、第5300號刑事判決要旨參照）。申言之，加害人違反被害人之意願，實行對被害人身體之有形或無形之強制力，雖其暴力、脅迫之強度可能因被害人放棄抵抗，而未達不能抗拒之程度，自仍應認該當強制性交罪之強暴之要件。查本件被告經甲1以手擋住其下體處，並以如事實欄所載言詞表明拒絕之意後，仍跨坐甲1小腿處及將甲1之手拉開，以壓制甲1並排除甲1之抗拒，為甲1供述甚明，自已施用強制力，當屬實施強暴行為情灼無疑。
（三）綜上所述，被告前揭任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪
（一）按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。查被告於上揭時地為事實欄所載犯行，且當時仍於任職服役中而屬現役軍人，核其所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第221條第1項之強制性交罪。
（二）被告先親舔甲1胸部、陰莖及以手撫摸甲1大腿內側、陰莖等部位，所為強制猥褻之低度行為，應為口含甲1陰莖，所為強制性交之高度行為所吸收，均不另論罪。又強制性交過程中通常附隨發生妨害自由、強制之事，是強制性交罪一經成立，則妨害自由、強制即已包含在內，自不另論罪，併予說明。
三、依刑法第59條酌減其刑
（一）現代進步之刑事司法理念，已自傳統上以刑罰為中心之措施，轉變為修復式司法，亦即對加害人、被害人及其等家屬，甚至包含社區成員或代表者，提供對話與解決問題之機會，使加害人認知其犯罪行為所帶來之影響，而反省其自身應負之刑責，並藉此契機，修復被害人等方面之情感創傷和填補其實質所受之損害。易言之，現代刑事司法之功能，當賦予司法更為積極之正面方向，自傳統的懲罰、報復，擴大至尋求真相、道歉、撫慰、負責及修復，正義因此更完美得彰。西元2002年之聯合國經濟及社會理事會，根據此一理念，研擬出「刑事案件中，使用修復式司法方案之基本原則」，我國法務部於99年6月22日以法保字第0000000000號函，訂頒推動「修復式司法試行方案」實施計畫，並於101年6月28日檢討修正，實施階段可以包含審判。司法機關雖不當然受其拘束，但既有助社會安定，並於人民福祉有利，當無排斥之必要。依「修復式司法試行方案」實施計畫實施原則，當事人於參與過程之陳述、協議及履行情形，均得供作法院量刑參考之重要因素（最高法院104年度台上字第1151號判決要旨參照）。又法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院釋字第263號解釋參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又，法院於科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌其犯罪一切情狀，尤應注意刑法第57條各款所列之事項，為科刑輕重之標準。而法院量刑時所應審酌被告犯罪之一切情狀，與同法第59條所稱之「犯罪情狀」，二者範圍並無絕對區分，尚非完全不能相容。例如同法第57條所列犯罪之動機與目的、犯罪之手段、犯罪時所受之刺激、犯罪行為人之生活狀況、智識程度、與被害人之關係及犯罪所生之危害或損害等事項，均屬於被告「犯罪情狀」之具體內涵。法院於科刑時所審酌被告犯罪之上述事項及其他犯罪情狀，並非不得於審酌其是否符合刑法第59條酌減其刑要件時一併予以考量，尚難因而謂為違反「禁止重複評價原則」（最高法院105年度台上字第1064號判決要旨參照）。
（二）本件被告所犯強制性交罪，其法定最低刑度為3年有期徒刑，於此情形，倘依犯罪情狀處以3年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告前無受有期徒刑宣告之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，被告於本件行為時年方24歲，血氣方剛，情慾躁動，因一時酒後失控而鑄此犯行，再參諸被告犯後自憲兵隊詢問、檢察官偵查、原審及本院審理時均坦認犯行，初於原審法院審理中已透過辯護人與甲1達成和解，並如數賠付和解金（詳見原審法院訊問筆錄及置於原審法院證件袋內之辯護人與甲1，以LINE通訊軟體聯繫畫面列印照片、和解書、郵政國內匯款執據），顯見被告深有悔意，並積極與被害人方面對話、尋求和解可能，惡性尚非重大不赦，如以刑法第221條第1項判處最低度之刑有期徒刑3年，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院因認處以更為輕微但相當之有期徒刑，即足以懲儆，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
四、撤銷改判理由、科刑及緩刑（含保護管束）之審酌
（一）原審認被告罪證明確而予依法論科固非無見，惟查原審判決以行為人之犯罪動機、智識程度、手段、犯罪所生之危害、素行是否良好、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非刑法第59條酌量減輕其刑之事由；復以被告酒後無視甲1之抗拒，不知尊重甲1之性自主權，仍對之為強制性交犯行得逞，迥異於與他人合意性交之情形，而認難有刑法第59條規定之適用，但如前述說明，法院於科刑時審酌被告犯罪一切情狀，尤應注意刑法第57條各款所列之事項，為科刑輕重之標準。而法院量刑時所應審酌被告犯罪之一切情狀，與同法第59條所稱之「犯罪情狀」，二者範圍並無絕對區分，尚非完全不能相容，亦不致違反「禁止重複評價原則」，且被告施暴強制性交行為，原即屬刑法強制性交罪之構成要件，原審以上開理由及犯罪情狀，誤認不得適用刑法第59條規定酌減其刑，即有未洽。
被告執此上訴，指摘原判決為有理由，應由本院予以撤銷改判。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告如前述並無犯罪紀錄，足徵素行尚佳，酒後無法妥善抑制自身情慾，而鑄成本案犯行，其過程中雖未造成甲1身體上之傷害，然已使甲1心理產生陰影，兼衡如前述被告已透過辯護人與甲1達成和解，並如數賠付和解金，其因本案經空軍教準部核予大過乙支之懲處，而無法繼續簽服志願役士兵，現從事拆卸貨櫃之臨時工，並其大學僅就讀半學期休學之智識程度、其父已於99年過世，家中尚有母親及弟妹3人（現在工作中）之生活狀況，犯後於歷次訊問皆坦承犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。
（三）緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。易言之，現代刑法觀念，在刑罰制裁實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治程度，而分別施以不同改善措施；反之，如認被告對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而被告是否有改善之可能性或執行之必要性，由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1立法理由參照），使被告執行其應執行之刑，以符正義。查被告如前述未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且已與被害人達成和解，被害人並請求給予緩刑宣告，是倘令被告入監服刑，與前揭修復式司法所揭櫫理念大相逕庭，而被告經此偵審程序，今後應益知戒慎而無再犯之虞，本院因認被告上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑5年，另因被告所犯屬刑法第91條之1所列之罪，應依刑法第93條第1項第1款之規定，在緩刑期間內付保護管束，用啟自新併觀後效。
據上論斷，應依軍事審判法第1條第2項第1款、第5條第3項、第237條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，陸海空軍刑法第3條、13條、第76條第1項第7款，刑法第221條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中華民國105年6月23日
軍事法庭審判長法官王紋瑩
法官劉雪惠法官邱志平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國105年6月23日
書記官徐文彬附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
陸海空軍刑法第76條現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第一百零九條至第一百十二條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第一百七十三條至第一百七十七條、第一百八十五條之一、第一百八十五條之二、第一百八十五條之四、第一百九十條之一或第一百九十一條之一之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第二百七十七條第二項、第二百七十八條第二項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。