裁判字號：臺灣臺中地方法院105年簡上字第122號刑事判決
裁判日期：民國105年06月07日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度簡上字第122號上訴人即被告 顏建興 上列上訴人因賭博案件，不服本院沙鹿簡易庭中華民國105年3月21日105年度沙簡字第114號第一審簡易判決(聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第4018號)，提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、顏建興與真實年籍姓名不詳、綽號「 劉董 」之成年男子，共同基於賭博與意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由該綽號「劉董」之成年男子擔任上線，顏建興擔任下線之方式，自民國104年9月起至105年2月2日為警查獲時止，由顏建興提供其工作地點即臺中市○○區○○路0段000號「鑽石城理容KTV」作為公眾得出入之場所，共同經營六合彩賭博，聚集不特定多數成年人以撥打顏建興手機號碼0000000000號、利用手機通訊軟體LINE傳送訊息至顏建興前開手機等方式簽賭下注圈選號碼，共同與賭客對賭。其賭博方式分為「二星」、「三星」、「四星」、「特別號」、「台號」、「港特」、「天碰」、「特三」等玩法，每注之賭金為新臺幣（下同）1元以上，由賭客自1至49共49個號碼中，任意組合2個（即「二星」）、3個（即「三星」）號碼簽注，再核對每星期二、四、六開獎之香港六合彩號碼決定輸贏。賭客如簽中「二星」、「三星」、「四星」、「特別號」、「台號」、「港特」、「天碰」，則每注可分別獲得簽注金57倍（「二星」）、570倍（「三星」）、750倍（「四星」）、36倍（「特別號」）、9至35倍（「台號」）、200倍至1200倍（「特三」）、36倍（「港特」）、230倍（「天碰」）不等之彩金，由顏建興將賭客簽注之號碼以傳真或手機通訊軟體LINE傳送訊息等方式，交付擔任其上線之綽號「劉董」之成年男子，顏建興每注抽佣3至77元不等之金額，由顏建興向賭客收取賭金，扣除其佣金後，將賭客簽注之賭金轉交該綽號「劉董」之成年男子，如未簽中，賭客所繳交之賭金則悉歸綽號「劉董」之成年男子所有，顏建興及綽號「劉董」之成年男子即以此方式聚集不特定之多數人對賭財物，藉以營利。嗣於105年2月2日19時許，為警持本院核發之搜索票至前開鑽石城理容KTV處搜索，並扣得如附表所示之物，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力說明：
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用審判外之其餘相關供述證據，固屬傳聞證據，惟檢察官及被告顏建興於本院審理中均未爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院簡上卷第21頁反面、第30頁反面），復經本院依法踐行調查證據程序，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力（見本院簡上卷第21頁反面、第30頁反面至第31頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（見警卷第3頁至第5頁；偵卷第12頁反面；本院簡上卷第21頁正面、第32頁反面），且有臺中市政府警察局豐原分局搜索筆錄及扣押物品目錄表、六合彩簽注單1張、帳單1張、開獎號碼紀錄單1張、通信軟體LINE畫面翻拍照片等附卷可稽（見警卷第8頁至第9頁、第16頁至第22頁），復有行動電話1支(含門號0000000000SIM卡1張）扣案可資佐證。足認被告之自白，要與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
二、被告自104年9月起至105年2月2日為警查獲時止，提供其公眾得出入之工作地點作為賭博場所聚眾賭博，其行為顯具有反覆、延續性，其於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，僅成立1罪。另被告多次與不特定人賭博之行為，時間緊接，罪名相同，數行為於密切接近之時地實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，亦同為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號判例意旨參照）。被告就上開犯行與「劉董」間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告以一行為同時觸犯在公眾得出入之場所賭博財物罪、意圖營利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪等3罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
肆、本院之判斷：
一、原審審理結果認為被告所犯普通賭博罪、意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪等犯行，事證明確，予以論罪科刑，適用刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段之規定，量處如原判決主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，暨諭知扣案如附表所示之物均沒收，經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
二、上訴意旨之審酌：被告違法經營規模不大，所得利益非鉅，且犯罪手段平和，因被告僅國中畢業，智識程度較低，又因家庭經濟狀況勉持，需支付重度身心障礙女兒生活費，致一時失慮觸犯刑章，犯罪動機尚非極惡。因上訴人另案曾經法院判決無期徒刑，目前假釋中，如遭徒刑宣告，假釋將遭撤銷，懇請就本案從輕量刑，判處拘役之刑罰，給予自新機會等語。
三、本院查：
（一）按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院102年度台上字第4307號判決意旨參照）。本件原判決於量刑部分，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，復未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。至被告另案假釋是否會因本案撤銷，裁處權責歸刑罰執行機關，要非本案量刑時所應審酌之事項。況本院審酌被告於85年間已有賭博之前科，有臺灣高等法院被告前按紀錄表在卷可參，顯非一時失慮而誤觸法網，縱被告有子女需扶養，亦難執以請求從輕量刑。
（二）綜上所述，原審認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，被告上訴請求從輕量刑為無理由，應予駁回。
（三）按關於沒收之規定，刑法第266條第2項既有特別規定，自應優先於刑法總則第38條沒收之規定而為適用。查扣案如附表編號1所示之六合彩簽注單1張，為當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之（最高法院87年度台非字第207號判決要旨參照）。另扣案如附表編號2至5所示之物，均係被告所有，供其犯本案犯罪所用之物，亦據被告供承明確（見警卷第3頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝珮汝到庭執行職務。
中華民國105年6月7日
刑事第十庭審判長法官林三元
法官周瑞芬法官徐右家以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官孫曉鳳中華民國105年6月7日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬────┐│編號│扣押物品│數量│├──┼───────────┼────┤│1│簽注單│1張│├──┼───────────┼────┤│2│SAMSUNG廠牌手機│1支│├──┼───────────┼────┤│3│門號0000000000號SIM卡│1張│├──┼───────────┼────┤│4│帳單│1張│├──┼───────────┼────┤│5│開獎號碼紀錄單│1張│└──┴───────────┴────┘