裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(二)字第13號民事判決
裁判日期：民國100年01月18日
裁判案由：分配表異議之訴等
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度上更㈡字第13號上訴人元大 商業 銀行股份有限公司法定代理人 顏慶章 訴訟代理人 廖瑞鍠 律師被上訴人 王添安 訴訟代理人 許哲嘉 律師被上訴人臺灣凸輪股份有限公司法定代理人 陳春祥 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年6月12日台灣台中地方法院96年度訴字第505號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於100年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項及第三項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
王添安與臺灣凸輪股份有限公司於民國93年7月27日所為如附表所示之最高限額抵押權設定契約，其中關於「最高限額抵押權擔保範圍包含民國93年3月24日王添安對臺灣凸輪股份有限公司之五十萬元借款債權」部分，應予撤銷。
台灣台中地方法院95年度執字第622號返還借款強制執行事件，對於分配表所載被上訴人王添安第二順位抵押權債權原本新台幣伍佰萬元部分，應更正為新台幣肆佰伍拾萬元。
上訴人其餘之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、關於本件前前審判決關於被上訴人王添安50萬元債權不得參與分配部分，是否已經一部確定之問題：
㈠按民事訴訟採處分權主義，承認當事人於訴訟程序有相當之
主導權及選擇權，故為保障當事人平衡追求程序利益及實體利益訴之機會，以貫徹處分權主義之精神，有關訴之客觀合併之型態及內容，除非當事人有程序權濫用之情事外，應以當事人於訴訟上所表明之請求方式而定，不應以請求內容實體法關係作為判斷或限制客觀合併之類型，此由民事訴訟法第248條有關訴之客觀合併之規定，並未限制客觀合併提起之要件，亦足知之。基此，有關客觀預備合併之訴，我國審判實務上雖曾有：「先位請求與備位請求互相排斥時，始能提起客觀預備合併之訴」之見解，惟基於前揭說明，應認縱使先備位請求並未互相排除，當事人仍得以預備合併方式請求，指定法官依先、備位順序之方式審理，至於此種客觀合併之名稱，是否稱為「預備合併」或「不真正預備合併」，已非要事，先此敘明。
㈡次按上訴人提起客觀預備合併之訴，不論其先備請求屬於相
互排斥者或者不互相排斥者，因此種客觀預備合併之訴，係當事人基於程序處分權所選擇之客觀合併方式，故當第二審判決上訴人先位之訴全部敗訴而備位之訴一部分勝訴，一部敗訴時，而上訴人就全部敗訴之先位之訴及一部敗訴之備位之訴提起上訴時，因當事人就先位之訴已表明指定法院優先審理，若其先位之訴因上訴而獲勝訴，則原先一部勝訴之備位請求將因解除條件成就而無所附麗，故該一部勝訴之備位請求亦應隨上訴人之上訴而發生移審效力，併為上訴範圍，並無一部先行確定可言。
㈢本件上訴人如後述之先、備位請求，雖非互相排斥之請求，
基於前揭說明，上訴人基於程序處分權指定法院先、備位之審理順序，仍應准許。又本件前前審即本院96年度上字第210號判決雖認定被上訴人二人就系爭最高額抵押權設定前之50萬元借款乃屬無償行為，不應列入抵押權優先受償範圍，而為上訴人備位一部勝訴之判決，雖該部分被上訴人不得上訴，而上訴人亦僅就全部敗訴之先位之訴及一部敗訴之備位之訴提起第三審上訴，依前揭程序法理之說明，上訴人上訴之效力，自應及於一部勝訴之備位之訴部分，並無一部確定可言。上訴人於本院言詞辯論期日提出前揭判決一部確定之程序爭議，乃有誤會，先此敘明。
㈣另本件最高法院97年度上字第2253號發回判決以「上訴人之
預備合併請求乃屬互相排斥之先、備位請求」做為論理說明之基礎，與本件上訴人先、備位請求並非互相排斥之情形，雖有不同，然其認為本院96年度上字第210號判決並未一部確定之結論，亦屬相同，附此說明。
二、被上訴人臺灣凸輪股份有限公司（下稱台灣凸輪公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，茲依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、上訴人元大商業銀行股份有限公司（業經最高法院裁定承受慶豐商業銀行股份有限公司之訴訟）方面：
㈠上訴人起訴主張：
先位之訴之理由：
⑴被上訴人台灣凸輪公司，於民國93年2月間邀同 陳錫寬 、趙
士賢及 陳憲達 為連帶保證人，向上訴人借款新台幣（下同）l000萬元，惟上述借款之利息及本金均僅繳至93年8月25日即未再繳納，尚積欠上訴人本金6,789,166元及自93年9月26日起至清償日止，按年息6.442%計算之利息，暨自93年10月27日起至清償日止，其逾期在6個月以內，按上開利率10％，逾期超過6個月以上者，就超過部分按上開利率20％加計之違約金。經上訴人於93年10月18日聲請假扣押執行台灣凸輪公司之不動產，該不動產經台灣台中地方法院95年度執清字第622號（下稱系爭執行事件）就附表所示不動產執行拍賣，並經拍定在案。嗣經執行法院通知就本件執行所得金額，已作成分配表，擇定96年2月2日實行分配，經上訴人閱卷後，認被上訴人王添安並無抵押債權存在，縱有債權亦非具有抵押權之優先受償效力。惟查執行法院所作成上開分配表，竟將被上訴人王添安列為第2順位抵押權人，分配表所載債權人之分配順序及金額顯有違誤，經上訴人及另債權人台新國際商業銀行聲明異議後，實施分配當日經執行法院諭知分配表異議聲明人應於10日提起訴訟，上訴人特依法提起分配表異議之訴。
⑵被上訴人應證明借貸契約為真正：
查被上訴人王添安主張其為附表所示執行標的物之第2順位抵押權人，並有借款債權500萬元未受償，而依不動產登記謄本資料雖有載明附表所示之最高限額抵押權登記（下稱系爭抵押權），惟依被上訴人王添安95年3月6日所提聲明參與分配狀所提出之債權證明為借據乙紙，依該借據所載「茲借款人台灣凸輪有限公司(以下稱甲方)向王添安股東(以下稱乙方)借貸新台幣伍佰萬元...」。顯見被上訴人間若真有債權債務關係，應係成立金錢借貸契約，而金錢借貸契約為要物契約，以金錢之交付為生效要件，被上訴人間雖立有借據，惟借據本身並無法為債權存在之證明，今被上訴人王添安之債權是否存在既經上訴人否認，被上訴人自應提出金錢交付之證明，以主張其債權之真正。
⑶被上訴人王添安既為被上訴人台灣凸輪公司股東，當對被上
訴人台灣凸輪公司之營運及財務狀況知之甚詳，且被上訴人王添安係訴外人台灣威廷科技有限公司（下稱台灣威廷公司）之法定代理人，該公司設立登記所在地與被上訴人台灣凸輪公司設立登記所在地均同為台中市○○區○○區○○路○○號l樓即本案系爭執行標的物所在地。又依上開借據第2項約定「乙方借貸予甲方為短期週轉資金應急使用，若乙方通知甲方還款時，甲方須於兩天內一次還清所有款項，若無法還款時，甲方同意無條件以公司生產機具設備及庫存原料或成品作為抵債之用，並對乙方所為搬運等值生產機具設備、庫存原科、成品等作為，不得異議並願意放棄抗辯先訴權。」，從而被上訴人王添安縱能提出金錢交付之證明，以證明其債權之真正，惟以被上訴人王添安係被上訴人台灣凸輪公司股東之身份，所營公司又與被上訴人公司設於同一地址，則其債權縱不能受償，依一般社會經驗判斷，亦應已自被上訴人台灣凸輪公司搬運等值生產機具設備、庫存原料或成品抵債清償，要無均未受任何清償之理。
⑷對被上訴人抗辯之陳述：
①被上訴人王添安對被上訴人台灣凸輪公司債權請求之主張
前後不一：a.依被上訴人間93年8月25日所立借據內容觀之，顯係1次借款500萬元，惟被上訴人王添安96年4月17日答辯狀卻有主張係分次借款，尚欠500萬元未償還，故被上訴人王添安有關數百萬鉅額借款之主張竟有前後不一之情形，顯係臨時杜撰，所辯殊不足採。b.依被上訴人95年3月6日所提聲明參與分配狀所附之借據顯示，被上訴人台灣凸輪公司曾提供支票號碼AS0000000、AS0000000等2張支票，質押予以被上訴人王添安以擔保該債務之清償。
惟按支票係支付之工具，被上訴人王添安於被上訴人台灣凸輪公司無法依約清償債務之後，自當應已提示該支票以確保其債權，故除非該支票已兌付清償，否則，該支票自仍為被上訴人王添安所占有，茲因該支票究有無兌付?與被上訴人王添安債權之存否與數額多寡有關，被上訴人王添安自有提出證明之必要。c.又被上訴人王添安主張93年3月24日第1次借款100萬元只清償其中50萬元，惟依經驗法則判斷，於被上訴人台灣凸輪公司營運及財務困難之際，舊債既未清償，豈有再鉅額借予新債之理，故被上訴人台灣凸輪公司就93年3月24日之借款100萬元究否已全數清償該款項?清償方式為何?事涉被上訴人王添安債權數額之多寡與執行債權分配權益，被上訴人王添安自有舉證說明之必要。
②被上訴人王添安所提匯款單據無法為借款債權存在之證明：
a.被上訴人王添安雖分別提出於93年3月24日、93年8月5日、93年8月6日金額各100萬元、350萬元、100萬元，由第一商業銀行苗栗分行受理並載明收款人為被上訴人台灣凸輪公司，匯款申請人為王添安之匯款通知單3紙，以主張其對被上訴人台灣凸輪公司確有借款債權存在之事實。惟依金融作業程序，由匯款單據外觀並無法判斷真正匯款交易資金之所有權人，蓋匯款單據上之申請人可任意填載，第三人亦無須經過金融機構核對身份，但因匯款單據通常載有收款人帳號，故充其量只能證明資金匯入之對象(收款人)。
b.若本件縱能證實資金來源為被上訴人王添安，亦未能證明其與被上訴人台灣凸輪公司間之借款即為真正，概被上訴人王添安身為被上訴人台灣凸輪公司股東，又承租台灣凸輪公司營業所在地另開設公司，故其對被上訴人台灣凸輪公司之營運及財務狀況當知之甚詳。詎料被上訴人王添安於被上訴人台灣凸輪公司93年3月24日第1筆借款100萬元僅清償其中50萬元之際，竟尚願於93年8月5日、93年8月6日提供高達450萬元之資金借予被上訴人台灣凸輪公司，且被上訴人台灣凸輪公司苟取得該鉅額借款，向上訴人之借款竟僅繳至93年8月份即未再繳納，且自93年9月份起，被上訴人台灣凸輪公司所簽發之支票，即因存款不足陸續發生退票，此與一般經驗法則實屬相違，除非被上訴人台灣凸輪公司並未實際取得該筆鉅額借款。故為明其中底蘊，僅需向被上訴人王添安主張之該3筆匯款收款人銀行(即匯款單據上之解款行）查證匯款匯入收款人帳號後，該收款人帳號該期間之支取情形即可明瞭。
備位之訴之理由：
⑴按「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸
款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之。」(最高法院51年台上字第3528號判例要旨參照)。被上訴人王添安於96年4月17日答辯狀提出匯款通知單主張，其中第1筆借款係於93年3月24日匯款，於尚有50萬元債權未清償之際，竟於系爭不動產於93年7月29日設定最高限額2000萬元之第2順位抵押權，而被上訴人王添安於先有50萬元債權存在，始設定2000萬元抵押權之行為，依上開最高法院判例意旨顯屬無對價關係之無償行為，而該行為事實上已造成上訴人分配債權減少，乃有害上訴人債權之行為，上訴人自得主張依民法第244條第1項之規定以撤銷之。
⑵次按，「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債
權人之權利時，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」，民法第244條第2項定有明文。依被上訴人王添安所提出之借據所載，其既為被上訴人台灣凸輪公司之股東，且其所擔任訴外人台灣威廷公司之法定代理人，該公司設立登記地址既與被上訴人台灣凸輪公司同址，故被上訴人王添安對被上訴人台灣凸輪公司之財務及營運狀況當知之甚詳，被上訴人王添安既明知被上訴人台灣凸輪公司於與其成立金錢借貸契約之前即對外負有龐大債務，復知悉被上訴人台灣凸輪公司財務週轉不靈，始鉅額借貸予被上訴人台灣凸輪公司。縱被上訴人王添安主張其於被上訴人台灣凸輪公司財務惡化之際仍交付借款之事實為真，惟依債務人之財產為全體債權人債權之總擔保，並基於債權平等原則，被上訴人王添安自不應於被上訴人台灣凸輪公司之有價值財產設定具有優先受償效力之抵押權，否則，屆時該抵押物遭執行拍賣時，抵押權人可藉以優先受償收回債權，即與上開債權平等原則有違，甚而易造成債務人與第三人藉以設立假債權，以利用抵押權優先受償效力之便，達到債務人實質脫產之目的。
⑶本件被上訴人王添安對被上訴人台灣凸輪公司所主張之債權
，並未取得合法確定之執行名義，被上訴人王添安就系爭執行事件，僅係以抵押權人地位聲明實施抵押權。從而，縱被上訴人王添安主張債權存在之事實為真，然被上訴人間就系爭不動產所設定最高限額抵押權之行為既經撤銷，依強制執行法第34條第1項規定自無聲明參與分配之餘地，就系爭執行事件所製成之分配表，自不應列入分配。
綜上所述，上訴人主張被上訴人間就系爭最高限額抵押權之
擔保債權不存在，縱有擔保債權存在，上訴人亦得依民法第244條第1項、第2項撤銷被上訴人設定系爭最高限額抵押權行為，並聲明：
⑴先位聲明：①確認被上訴人王添安與被上訴人台灣凸輪公司
於93年7月29日就系爭土地、建物共同擔保所設定最高限額抵押權2000萬元之抵押債權不存在。②台灣台中地方法院95年度執清字第622號強制執行事件所製作之分配表，其中（表一）次序第15、l8所列之債權及分配金額應更正為0，並依上訴人起訴狀附表之一計算方式重為分配。
⑵備位聲明：①被上訴人台灣凸輪公司與被上訴人王添安向台
中市中興地政事務所於93年7月29日就系爭土地、建物共同擔保所設定之新台幣2000萬元抵押權登記(收文字號均為空白字第307190號)之抵押權設定行為應予撤銷。②台灣台中地方法院95年度執清字第622號強制執行事件所製作之分配表，其中（表一）次序第15、l8所列之債權及分配金額應更正為0，並依上訴人起訴狀附表之一計算方式重為分配。
㈡於本院前審補稱：
被上訴人間所為最高限額抵押權之設定，其權利存續其間為93年7月27日至113年7月26日止，故在此期間存續內所發生之債權，始為最高限額抵押權擔保之範圍內，有優先受償之效力，縱認為被上訴人間有500萬元之借貸關係存在，但其中1筆50萬元之借款係93年3月24日所借，非在上開最高限額抵押權擔保之範圍內，其無優先受償效力，其僅係普通債權。
㈢於本審補稱：
⑴被上訴人王添安未能舉證證明被上訴人間存有借貸契約：
被上訴人間是否存有借貸契約，僅有被上訴人王添安之片面陳述，而被上訴人王添安所提出之匯款通知書、匯款傳票、支票等文件，僅能證明被上訴人王添安有匯款之事實，或被上訴人台灣凸輪公司有簽發支票之事實，然匯款或簽發支票之原因多端，尚不足以證明被上訴人間有借貸之事實。另被上訴人王添安所提出之借據，乃屬私文書無法證明為真正，縱認為真正，因上訴人既否認被上訴人間有借貸關係，而被上訴人台灣凸輪公司之法定代理人又從未到庭陳述意見，故無法確定是否為其簽名，而印文也不知道是否為真正，則該借據並不足以作為證明被上訴人間有借貸關係之證據。又證人 趙士賢 雖證稱有向被上訴人王添安借錢，但金額多少，並不清楚，故趙士賢之證詞也不足以作為被上訴人間有借貸關係之證據。
⑵被上訴人王添安於台灣台中地方法院94年度訴字第623號確
認債權不存在及94年度重訴第2號清償債務事件中，均分別擔任台灣凸輪公司及其連帶保證人之訴訟代理人；又被上訴人王添安曾代表台灣凸輪公司與銀行團談判；另台灣凸輪公司91、92年度之財務報表均呈現虧損狀態，無盈餘可供分配，被上訴人王添安既是台灣凸輪公司股東，對該公司之財務狀態，不能諉為不知。
二、被上訴人王添安方面：㈠被上訴人王添安於原審答辯：
⑴被上訴人王添安所為3筆匯款，金額合計550萬元無誤，其中
第1筆借款93年3月24日100萬元，於被上訴人台灣凸輪公司借貸後償還50萬元，尚有50萬元未返還之際，再度請求高達500萬元短期資金支援周轉，被上訴人王添安雖為台灣凸輪公司小股東有意願協助，但因金額龐大，為有效風險控管，於是向台灣凸輪公司提出有擔保品之條件下願意借貸，遂於93年7月29日由台灣凸輪公司同意並辦理完成該標的物抵押權設定，被上訴人王添安順利取得該標的物他項權利證明書後，再度匯款2筆合計450萬元，分別為93年8月5日350萬元及93年8月6日100萬元，再加上先前未返還50萬元總計500萬元之金額，至今尚未返還。綜上所呈，足證被上訴人王添安對系爭標的物之債權及抵押權是真正並無不法及虛偽。
⑵台灣凸輪公司在93年9月已大量退票，質押之2紙支票，提示
亦遭退票。台灣凸輪公司之機具設備、庫存原料、成品已被其他債權人拍賣取償，被上訴人並未搬運抵債。台灣凸輪公司3筆借款均由被上訴人戶頭轉匯給台灣凸輪公司，3筆借款共500萬元，迄未受償，並聲明：駁回上訴人之訴。
㈡於本院前審補稱：
⑴被上訴人王添安所開設台灣威廷公司設立於債務人即被上訴
人台灣凸輪公司之處所，其開設時間為93年10月20日係因被上訴人台灣凸輪公司跳票以後才進駐，其用意係因當時台灣凸輪公司突然發生財務問題令人不解，為能知悉台灣凸輪公司之確實狀況，並期盼能儘速有效確保債權，所為之處置。⑵按借款日期在抵押權存續期間前，其借款債權得否為抵押物
之擔保範圍，實務多數意見係採肯定見解（司法院一廳73年春季法律座談會研究意見參照），據此得知最高限額抵押權範圍自可涵蓋設定前未予清償之債權。況且，抵押權設定契約為當事人間之自由約定，債權成立在先或後，並不影響抵押權之設定，此觀民法第861條但書、第881條之1規定自明。再者，最高法院51年台上字第3528號判例，其重點在於「無對價關係始為無償行為」，而非指「先有債權之存在而於事後為之設定抵押權行為」均為無償行為，若如上訴人所主張，則最高法院之判例意旨應為「若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，即屬無償行為」始合理；又上開判例意旨所指之「無對價關係」應係指發生在前之債權係無償取得而言，而被上訴人王添安對被上訴人台灣凸輪公司所取得之50萬元債權，確係因被上訴人台灣凸輪公司向被上訴人王添安借款未還所產生，彼此間顯然具有對價關係，自非屬無償行為而構成得以撤銷系爭抵押權設定之事由。
㈢於本審補稱：
按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院69年度台上字第3546號判例參照）。查本件被上訴人王添安就借貸契約之要物性已盡舉證責任，是被上訴人間之借貸關係應屬成立甚明，縱上訴人否認系爭借貸關係存在，惟被上訴人王添安舉證責任既已盡，舉證責任自應轉換至否認之上訴人負擔。
三、被上訴人台灣凸輪公司並未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：⑴先位聲明：①原判決廢棄。②確認被上訴人王添安與被上訴人台灣凸輪公司就附表所示之最高限額抵押權債權不存在。③台灣台中地方法院95年度執清字第622號強制執行事件所製作之強制執行金額計算書分配表，其中（表一）次序15、18所列分配金額應更正為0元，由上訴人分配1,505,801元；⑵備位聲明：①原判決廢棄。②被上訴人台灣凸輪公司與被上訴人王添安就附表所示最高限額抵押權之設定行為應予撤銷。③台灣台中地方法院95年度執清字第622號強制執行事件所製作之分配表，其中（表一）次序第
15、18所列之金額分配應更正為0元，由上訴人分配1,505,801元。而被上訴人王添安答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴被上訴人台灣凸輪公司，於93年2月間邀同其負責人陳錫寬
、及訴外人趙士賢、陳憲達為連帶保證人，向上訴人借款1000萬元，惟至93年8月26日起即未再繳納本金及利息，尚積欠上訴人本金6,789,166元及兩造約定之利息、違約金，經上訴人於93年10月18日聲請假扣押執行台灣凸輪公司之不動產，該不動產亦於95年4月13日經執行法院95年度執清字第622號拍定在案，被上訴人王添安以第二順位抵押權人身分參與分配，執行法院並通知上訴人，就本件執行所得金額，於96年1月17日作成分配表，並於96年2月2日實行分配，上訴人於分配期日，已就被上訴人王添安之分配債權金額聲明異議，被上訴人王添安則當場表示不同意，上訴人於10日內依法提起本件分配表異議之訴。
⑵依土地登記簿記載，被上訴人台灣凸輪公司曾於93年7月29
日將系爭不動產設定本金最高限額抵押權2000萬元予被上訴人王添安。
⑶被上訴人王添安曾分別於93年2月24日、93年8月5日、93年8
月6日先後匯款100萬元、350萬元、100萬元予被上訴人台灣凸輪公司。
⑷被上訴人王添安執有以被上訴人台灣凸輪公司名義所出具之
93年8月25日借據，其中記載：「台灣凸輪公司向王添安股東借貸500萬元（質押支票號碼AS0000000、AS0000000等兩張），權利及義務關係，經雙方確認，⑴甲方（即台灣凸輪公司）已收到乙方（即王添安）上開款項無誤。⑵乙方借貸與甲方為短期週轉資金應急使用，若乙方通知甲方還款時，甲方須於兩天內一次還清所有款項，若無法還款時，甲方同意無條件以公司生產機具設備及庫存原料或成品作為抵債之用，並對乙方所為搬運等值生產機具設備、庫存原科、成品等作為，不得異議並願意放棄抗辯先訴權」等語。
⑸被上訴人台灣凸輪公司曾簽發前揭借據中所記載之二張質押
支票（即均以中國國際商業銀行南台中分行為付款人，發票日各為93年11月18日、93年12月18日、票號各為AS0000000號、票號AS0000000號，面額各200萬元、300萬元）交予被上訴人王添安，經被上訴人王添安提示後，均遭退票。
㈡兩造爭執之事項：
⑴先位之訴：
系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在？金額為何？⑵備位之訴：
上訴人依民法第244條第1項、第2項請求撤銷系爭抵押權設定之債權行為及物權行為是否有理由？⑶上訴人所得分配之金額為何？㈢兩造不再提出其他爭點。
六、本院得心證之理由：㈠先位之訴部分：
⑴被上訴人王添安主張：被上訴人台灣凸輪公司曾於93年7月
29日將系爭不動產設定附表所示系爭抵押權予被上訴人王添安，並已辦妥抵押權登記等情，業為兩造所不爭，應堪採信。又被上訴人王添安主張：系爭抵押權乃係擔保被上訴人王添安對被上訴人台灣凸輪公司之借款債權，而被上訴人台灣凸輪公司於系爭抵押權設定前曾向被上訴人王添安借款100萬元，經清償50萬元，尚積欠50萬元，另於系爭抵押權設定後先後借款450萬元，故尚積欠500萬元借款等情，雖為上訴人所否認。惟查：
①被上訴人王添安主張：其分別於系爭抵押權設定前之93年
2月24日及系爭抵押權設定後之93年8月5日、93年8月6日先後匯款100萬元、350萬元、100萬元予被上訴人台灣凸輪公司等情，業兩造所不爭，故應堪採信。
②又被上訴人王添安執有以被上訴人台灣凸輪公司名義所出
具之93年8月25日借據，其中記載：「台灣凸輪公司向王添安股東借貸500萬元（質押支票號碼AS0000000、AS0000000等兩張），權利及義務關係，經雙方確認，⑴甲方（即台灣凸輪公司）已收到乙方（即王添安）上開款項無誤。⑵乙方借貸與甲方為短期週轉資金應急使用，若乙方通知甲方還款時，甲方須於兩天內一次還清所有款項，若無法還款時，甲方同意無條件以公司生產機具設備及庫存原料或成品作為抵債之用，並對乙方所為搬運等值生產機具設備、庫存原科、成品等作為，不得異議並願意放棄抗辯先訴權」等語，又被上訴人台灣凸輪公司曾簽發前揭借據中所記載之二張質押支票（即均以中國國際商業銀行南台中分行為付款人，發票日各為93年11月18日、93年12月18日、票號各為AS0000000號、票號AS0000000號，面額各200萬元、300萬元）交予被上訴人王添安，經被上訴人王添安提示後，均遭退票等情，均為兩造所不爭，本院審酌前揭借據內容已明確記載台灣凸輪公司向王添安借款500萬元，並已收受借款之事實，且台灣凸輪公司確實簽發如借據所記載之質押支票交予王添安，嗣因台灣凸輪公司未清償借款，王添安提示前揭二張支票後均遭退票，故上訴人否認前揭借據並非真正云云，顯不足採信。
③本院審酌：王添安確實於前揭借據簽訂之前先後匯款100
萬元、350萬元及100萬元交予台灣凸輪公司，王添安自承台灣凸輪公司已清償系爭抵押權設定前所借之50萬元借款，且前揭借據已明確表明王添安與台灣凸輪公司間之借款真意，甚且王添安亦持有前揭借據所記明之質押支票並曾提示而遭退票等情，故認王添安主張台灣凸輪公司尚積欠其借款500萬元等情，舉證已足而堪採信。上訴人空言否認王添安對台灣凸輪公司並無借款債權存在云云，本院礙難採認。
⑵又按系爭抵押權擔保之債務係依各個契約約定，此有土地及
建物登記簿謄本及卷附之抵押權設定契約書為憑（參見系爭執行卷宗），而前揭借據中約定借貸之金額為500萬元，自屬系爭抵押權所擔保之債權。又揆諸上揭最高限額抵押權之法律性質乃屬最高限額抵押權，於設定時，僅係預定債權之最高額度，當事人間仍得約定系爭抵押權擔保之債權內容，包含過去、現在或未來發生之債權，故王添安主張其與台灣凸輪公司設定系爭抵押權，約定擔保雙方過去、現在及未來發生之債權等情，即堪採信。上訴人抗辯系爭抵押權設定前之50萬元借款債權，並非在系爭抵押權擔保範圍內云云，惟被上訴人二人既已約定系爭抵押權擔保範圍及於抵押權設定前之債權，故前揭50萬元借款債權，應屬系爭抵押權擔保範圍，故上訴人前揭抗辯，不足採信，至於被上訴人二人前揭約定是否符合民法第244條第1項之情事，乃屬另事，詳如後述。
⑶綜上，本件台灣凸輪公司於系爭抵押權設定前尚積欠王添安
50萬元借款，於系爭抵押權設定後尚積欠王添安450萬元借款，故被上訴人間確有系爭抵押債權即500萬元借款債權存在，且前揭500萬元借款債權均為被上訴人所約定之系爭抵押權擔保範圍內，上訴人空言否認之，並先位請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及原法院95年度執字第622號強制執行事件所製作之強制執行金額計算書分配表，應將王添安之分配金額更正為0元，並由上訴人分配1,505,801元，即為無理由，應予駁回。
㈡備位之訴部分：
⑴民法第881條之1增訂前，有關最高限額抵押權制度已為我國
最高法院判例所承認，而所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，此有最高法院66年台上字第1097號判例意旨可資參照。
⑵又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力，前項行為，應以書面為之，民法第758條定有明文，故有關最高限額抵押權之成立及生效，必須以「抵押義務人及抵押權人之設定抵押權契約」及「辦理最高限額抵押權登記」為要件。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定予以撤銷之，此亦有最高法院51年台上字第3528號判例可資參照。
⑶本件王添安與台灣凸輪公司間就附表所示之不動產訂定抵押
權設定契約書，並辦理系爭抵押權登記，且王添安已自承其與台灣凸輪公司設定系爭抵押權之物權契約，其中約定最高限額抵押權所擔保範圍包含抵押權設定前被上訴人台灣凸輪公司積欠王添安之50萬元借款債權等情，均已如前述，本院審酌王添安與台灣凸輪公司將系爭抵押權設定前借款債權約定屬於系爭抵押權擔保範圍，將使王添安前揭50萬元無擔保之借款債權，成為有抵押權擔保之優先債權，於訂定系爭抵押權設定契約時，顯屬未取得對價之無償行為，且有害於其他普通債權，故上訴人依民法第244條第1項規定，主張撤銷王添安與台灣凸輪公司關於該部分抵押權設定契約之約定，即有理由，應予准許。
⑷另上訴人主張：王添安、台灣凸輪公司就系爭抵押權設定縱
屬有償行為，依民法第244條第2項規定，上訴人亦得請求撤銷云云。惟查：①系爭抵押權設定契約，其中關於擔保抵押權設定後所發生之借款債權部分，因王添安確實有前揭450萬元借款之交付，該借款已歸屬台灣凸輪公司之積極財產而有償行為，故客觀上並無減損台灣凸輪公司之資產。②又系爭抵押權設定契約訂定時為93年7月27日，並於93年7月29日辦理系爭抵押權完畢，斯時台灣凸輪公司雖有未能正常繳息之情事，然正因台灣凸輪公司亟需資金週轉，始需向王添安借款週轉並辦理系爭抵押權，若認企業發生資金週轉困難無法正常繳息時，即不得設定抵押權向人借貸資金週轉，豈不加速企業走向倒閉之途？如此，顯然更不利於普通債權人，故上訴人主張系爭抵押權之設定行為縱屬有償，亦有損害於其他債權人云云，於本件顯乏證據證明，故不足採信。上訴人依民法第244條第2項規定請求撤銷系爭抵押權之其餘設定行為，即無理由，不應准許。又系爭抵押權登記乃屬最高限額抵押權登記，基於王添安與台灣凸輪公司之抵押權設定契約，抵押權所擔保範圍尚包含未來發生之債權，故系爭抵押權登記，即無撤銷之理由，附此敘明。
⑸末按，本件上訴人備位請求撤銷被上訴人二人關於如主文第
2項所示之契約內容，既有理由，則王添安於系爭分配表王添安第二順位抵押權所擔保之債權原本即應由500萬元更正為450萬元；上訴人於超過上開部分之請求，為無理由，應予駁回。又王添安前揭50萬元借款債權，應由優先債權改列為普通債權，又該剔除之50萬元債權，仍屬於被上訴人台灣凸輪公司之財產，自應全體債權人重新分配。又前揭金額應由上訴人、被上訴人王添安及其他普通債權人如何分配及分配金額為何，乃屬執行法院之職權，自應由執行法院重新計算依法處理。上訴人主張前揭金額應僅由提起分配表異議之訴之債權人始得分配，依現行強制執行法規定，尚乏依據，自無理由。
㈢綜上所述，本件上訴人本於確認債權不存在法律關係及分配
表異議之訴，先位請求確認被上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在及原法院95年度執清字第622號強制執行事件所製作之表一強制執行金額計算書分配表，其中次序第15、18所列分配金額應更正為0元，由上訴人分配1,505,801元部分，為無理由，應予駁回；又上訴人備位請求依民法第244條第1項撤銷如主文第2項所示法律行為及並將系爭分配表更正為如主文第3項所示，為有理由，應予准許；上訴人超出前揭准許部分之請求，則均無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將此部分廢棄，改判如主文第2項、第3項所示。至上訴人其餘上訴，為無理由，均應予駁回。
㈣本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無礙於本院前揭審酌，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年1月18日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官張瑞蘭法官陳毓秀以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官高勳楠中華民國100年1月19日
Ｓ【附表】系爭最高限額抵押權明細┌──┬─────────────────┬──────┬──────────────┐│編號│最高限額抵押權之抵押標的│權利範圍│抵押權登記明細│├──┼─────────────────┼──────┼──────────────┤│⑴│台中市○○區○○段○○○○○○號土地│全部│①93年7月27日王添安、台灣凸│││││輪公司訂定抵押權設定契約書││├─────────────────┼──────┤②93年7月29日第307190號辦理│││台中市○○區○○段○○○○號建物│全部│新台幣2000萬元最高限額抵押│││││權登記完畢│└──┴─────────────────┴──────┴──────────────┘