裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年侵上訴字第674號刑事判決
裁判日期：民國104年06月17日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度侵上訴字第674號上訴人即被告 潘志威 選任辯護人 宋錦武 律師（扶助律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院103年度侵訴字第21號中華民國103年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第12999號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○對於未滿十四歲之女子為性交，共貳罪，各處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應給付甲○之母（代號0000-000000A）新臺幣（下同）貳拾伍萬元，其中伍萬元於民國104年3月5日匯入甲○之母指定帳戶，其餘貳拾萬元分二十期，自104年4月起至105年11月止，每月五日前匯壹萬元入上開指定帳戶，如一期未履行，視為全部到期。
事實
一、戊○○自民國101年8月起至102年2月止，與代號0000-000000號女子（00年00月生，姓名、年籍均詳卷，下稱甲○）係男女朋友，戊○○於101年9月30日中秋節當天（起訴書記載為101年9-10月間之某日），明知甲○當時係未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，在臺南市○○區○○路0段000號戊○○租屋處房間內，以未違反甲○之意願之方式，將其生殖器插入甲○陰道，對甲○為性交行為1次。復又基相同之犯意，於102年2月16日，在臺南市○區○○路0段00巷（詳細地址詳卷）甲○家中，以未違反甲○之意願之方式，將其生殖器插入甲○陰道，對甲○為性交行為1次。嗣經甲○之母（代號0000-000000A號）發覺後陪同甲○報案，始查獲上情。
二、案經甲○及甲○之母訴由臺南市政府警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內除被告外，關於告訴人甲○（代號0000-000
000號）、告訴人甲○之母（代號0000-000000A號）之姓名，分別以甲○、甲○之母表示（真實姓名、年籍資料均詳卷內所示），合先說明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，被告及其辯護人雖曾主張證人甲○、甲○之母、 蔡銘徽 於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，並無證據能力（見本院卷第34頁反面），惟於本院審理時已不再爭執上開證據之證據能力，均同意有證據能力（見本院卷第92頁反面），其餘證據資料部分，於本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第77頁正反面、第99頁反面、第100頁），且查：
㈠被告先後於上開時、地，分別與甲○發生性行為各1次之事
實，除據被告供述在卷外，其並供承第一次與甲○發生性行為是在101年中秋節當天（見原審卷第53頁），此部分核與證人甲○於原審證述第一次發生性行為之時點相符（見原審卷第45頁），除此之外，上開犯罪事實並經證人甲○於偵查及原審審理中證述明確（見臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第12999號偵查卷宗〈下稱偵卷〉第12至14、37頁、原審卷第44頁反面至50頁反面），而甲○於案發當時尚未年滿14歲乙節，亦有其代號與真實姓名對照表1份在卷可按（置於臺南市政府警察局第五分局南市警五偵字第0000000000號刑案偵查卷宗〈下稱警卷〉第15頁之彌封袋內）。此外復有臺南市政府警察局第五分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙（見警卷第7頁）、照片2張（見警卷第9頁）、國立成功大學醫學院附設醫院102年7月6日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（置於警卷第15頁之彌封袋內）可資佐證。上開事實，足堪認定。
㈡被告雖曾一度辯稱其與甲○發生2次性行為當時，均不知甲○未滿14歲云云。然查：
⒈甲○於偵查中證稱：伊是101年8月在臉書上認識被告，被
告的代號就是戊○○，被告知道伊還是國中生及是幾年級的學生，是在101年9月、10月間就與被告單獨約出來見面。
第一次性行為是在101年9月、10月間，是在被告臺南市○○路的住處，當天我們是在烤肉，是中秋節的前後。只有10
2年2月該次在伊家中發生，是被告到伊家，當時剛好伊家裡都沒人，所以被告就與伊發生性行為等語（見偵卷第12至13頁）；復於原審審理中證稱：伊跟被告戊○○交往期間內，被告知道伊的年齡，被告曾經在伊新生入學的時候，到伊所就讀的金城國中載伊下課，是那天的4點多的時候，那時候還有其他同學放學，被告知道那天是伊的開學典禮，伊有告訴他當天是國中一年級新生入學，有一次伊和被告去吃飯的時候，好像是被告姑姑打電話給他，然後被告跟他姑姑說他跟伊吃飯，還有伊母親，好像有提到問伊幾歲，然後被告不是講伊實際年齡，但後來被告掛電話之後，伊有跟他說伊沒有那麼老，伊才13歲而已，那個時間是在伊跟被告第一次發生性行為之前，距離第一次發生性行為之前應該也有1、
2個禮拜，在伊與被告發生關係前1、2個禮拜，伊即有明確告知被告伊只有13歲，但被告並沒有說其有什麼顧慮等語（見原審卷第45頁反面至47頁），由甲○之上開證述，足認其確曾向被告明白告知其實際年齡。
⒉被告於警詢時雖否認有與甲○發生性行為，但供稱伊是去年
中秋節（即101年9月30日）過後才知道甲○是13歲國中一年級學生等語（見警卷第2頁反面），足認被告於警詢時已自承其於102年2月16日當時係知悉甲○之實際年齡。另被告於偵查中坦承其於101年中秋節上下確曾與甲○發生性行為，但否認於102年2月16日有與甲○發生性行為，並否認知悉甲○之年齡，但供承甲○看起來是年紀很輕等語（見偵卷第25頁）。又被告於原審審理中坦承曾先後與甲○發生性行為2次，但否認知悉甲○之實際年齡，並辯稱僅知悉甲○為國中生云云，然由其於原審詢問時供稱：伊知道甲○讀國中，看得出來甲○是國中生，在甲○房間伊有看到書本還有書包。伊姑姑的兒子跟甲○的姐姐是國中同學，101年的時候，伊姑姑的兒子唸文賢國中，他當時讀國二等語（見原審卷第54頁反面、第55頁反面、第56頁），則被告既曾在甲○房間看到甲○之書本，而國中課本上均印有適用之年級，則被告應可得知甲○就讀之年級，且被告既稱其姑姑的兒子唸文賢國中二年級，而跟甲○的姐姐是國中同學，則由姐姐就讀國中二年級，自當知悉甲○係就讀國中二年級以下（即一年級）。復參以被告與甲○於案發當時係男女朋友關係，彼此關係親密，甲○亦無對被告隱瞞實際年齡之必要，被告又曾到過甲○之房間，看到甲○之課本及書包，則被告知悉甲○之實際年齡，實屬合乎常情，是以甲○上開證述內容與被告於原審上開詢問時供述內容相互參照，足認甲○上開證述應可採信，至被告之前辯稱不知甲○之實際年齡，則無可採。
㈢綜上所述，被告上開任意性自白，核與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之
女子為性交罪，其先後2次對於甲○為性交，犯意各別，行為互殊，自應予以分論併罰。又被告固係成年人，對未滿14歲之甲○犯罪，但刑法第227條第1項之罪，係以被害人年齡未滿14歲者為其加重處罰之特別要件，自無再適用少年事件處理法或兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重處罰之餘地。
㈡另按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其
刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年第6次刑事庭會議決議參照）。而犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女為性交罪者，同為犯罪之人，其與被害人間之彼此關係不一，有兩小無猜之男女朋友關係，亦有陌生人利用幼童對性觀念矇懂無知來犯案，犯罪情節未必盡同，行為人依其與被害者間之關係，對於被害人所造成之心理傷害程度自屬有異，參酌刑法第229條之1對於未滿18歲之人犯此罪者，須告訴乃論之立法目的，益彰此理，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告於行為時雖明知甲○為未滿14歲之少女，心智尚未成熟，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，僅因未能克制自身情慾，而與甲○發生性行為，然被告當時與甲○正交往中，係在甲○同意下所為，參以其為上開犯罪行為時，甫年滿20歲不久，年紀尚輕，且本件係因其與甲○交往後，進而於兩情相悅之情形下發生性交行為，惡性尚非重大，其犯罪手段又未違反甲○之意願，且於原審並出具悔過書1紙（置於原審證物存置袋內），表示就本案發生對於甲○深感抱歉，絕不再去找被害人或與之有所聯繫，未來不會再犯，且做任何事情都會三思，願向親友借二至三十萬賠償等語，被告並進而於本院與甲○之母達成和解，足認被告事後確已表達悔悟之意，而被害人甲○於本件案發後之102年7月間猶寫信給被告（見偵卷第27頁至29頁），句句中仍難掩其對被告思念之意，且表明對被告「一點恨也沒有」，尚難認甲○遭逢此事後已身心受創甚鉅，而被告所犯對於未滿14歲之女子為性交罪，其法定最輕本刑為3年以上有期徒刑，綜合被告上開犯罪之情狀觀之，倘處以法定最輕本刑，仍屬失之過苛而有情輕法重之情，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，其情節實堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告本件所犯對於未滿14歲之女子為性交2罪部分均減輕其刑。
叁、撤銷改判理由：
一、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟按科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條各款規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明定。而刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，包括犯罪行為人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或賠償損害等情形（最高法院97年度台上字第2460號判決意旨參照）。本件被告戊○○於提起上訴後，已於104年2月26日，與告訴人甲○之母（為甲○之監護權人）調解成立，有本院104年度附民移調字第
1號調解筆錄在卷可憑（見本院卷第66頁），此為原審所未及審酌，在量刑審酌上，即難謂平允。從而被告以其業已尋求告訴人和解，希望從輕量刑為由，提起上訴，經核尚非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，而被告定執行部分已失所附麗，應一併撤銷。
二、爰審酌被告於行為時明知甲○為未滿14歲之少女，心智尚未成熟，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，竟因未能克制自身情慾，而與甲○發生性行為，雖行為當時與甲○正交往中，係在甲○同意下所為，其所為仍不足取。惟念及被告為上開犯罪行為時，甫年滿20歲不久，年紀尚輕，且本件係因其與甲○交往後，進而於兩情相悅之情形下發生性交行為，惡性尚非重大，其犯罪手段又未違反甲○之意願，且於本院已與甲○之母達成和解，足認被告事後確有悔悟之犯後態度，兼衡被告為高中肄業之智識程度、本身領有輕度智障身心手冊，暨其從事水泥工、現與父親同住之生活狀況等一切情狀，就被告所犯上開2罪分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
三、查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，審酌被告因一時失慮致罹刑章，其於本院已與告訴人甲○之母（為甲○之監護權人）調解成立，有本院104年度附民移調字第1號調解筆錄在卷可憑（見本院卷第66頁），足認被告已具悔意，而被告經此偵、審教訓，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，告訴人甲○之母亦同意給予被告緩刑（見本院卷第69頁），爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑5年，併依刑法第93條第1項第1款之規定，於緩刑期間並付保護管束，另為督促被告按期依前開調解筆錄內容履行，爰諭知如主文第二項所示之給付條件。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第227條第1項、第59條、第51條第5款，第74條第1項第1款、第74條第2項第3款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國104年6月17日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官侯廷昌法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江佳穎中華民國104年6月17日附錄本判決論罪法條：
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。