裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第1039號刑事判決
裁判日期：民國99年02月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十八年度上訴字第一０三九號上訴人即被告甲○○輔佐人即被告之女乙○○選任辯護人 蘇文斌 律師
黃俊達 律師 賴鴻鳴 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十八年度訴字第七六三號中華民國九十八年九月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十八年度偵字第五一一
六、五七一四號；追加起訴案號：九十八年度蒞字第六一八六號、九十八年度訴字第七六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯附表所示販賣第一級毒品各罪，各處如附表所載之刑。
應執行有期徒刑拾柒年。扣案SAMSUNG牌行動電話壹支（門號：
0000000000，含SIM卡），沒收。販賣毒品所得新臺幣拾捌萬元，沒收，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知 海洛因 係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣。竟基於販賣第一級毒品海洛因牟利之各別犯意，持其所有之門號0000000000行動電話作為聯絡販賣海洛因之工具，由 莊國雄 以使用門號0000000000號、 沈榮宗 以使用門號0000000000號行動電話，各於附表所示時間，撥打甲○○前開行動電話，約定購買海洛因之數量、金額及交易地點後，旋由甲○○於附表所載時間及地點，各交付莊國雄、沈榮宗如附表所示之海洛因，並取得附表所列之價金，總計獲利新臺幣（下同）十八萬元。嗣於九十七年五月二十二日十一時許，經警實施通訊監察後，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，在甲○○住處供扣得其所有供販賣毒品使用之0000000000門號行動電話一支（含SIM卡），始查獲上情。
二、案經臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，又所謂相牽連之案件係指刑事訴訟法第七條所列之：㈠一人犯數罪。㈡數人共犯一罪或數罪。㈢數人同時在同一處所各別犯罪。㈣犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪之案件。本件檢察官於原審審理九十八年度訴字第五一一六、五七一四號被告被訴販賣海洛因予莊國雄案件之第一審辯論終結前，以九十八年度蒞字第六一八六號、九十八年度訴字第七六三號補充由書追加被告另販賣海洛因予沈榮宗犯行，形式上與起訴九十八年度訴字第五
一一六、五七一四號案件即有「一人犯數罪」之相牽連案件關係，故此部分追加起訴應予准許，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件認定事實所引用證人之言詞及書面陳述證據，已經原審提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
乙、實體方面：
一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審審理時供承不諱，核與莊國雄、沈榮宗於警詢、偵查中所述之情節相符，並有通訊監察書、通訊監察內容摘要譯文在卷可參，復有在被告住處扣得販賣毒品使用之0000000000門號行動電話一支（含SI
M卡）可憑，事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，其「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又海洛因毒品之非法交易，警方嚴加查緝，且國家科以重罰不容寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院九十五年度臺上字第三０一號判決意旨可資參照）。本件被告於附表所示之時、地，以所載之價格交付海洛因予莊國雄、沈榮宗二人，共計十九次，得款總計十八萬元，均屬有償交易，參照前揭實務見解，認被告主觀上確有營利之意圖，要屬無疑。
三、被告行為後，毒品危害防制條例業於九十八年五月五日立法院通過修正，經總統於九十八年五月二十日公布，於同年0月000日生效（司法院98.6.29院台廳刑一字第0980014643號函示，應依中央法規標準法第十三條規定，自公布日起算至第三日起發生效力）。茲比較新舊法規定，修正前第四條第一項、第二項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後乃加重罰金刑部分。此部分對被告較為不利。依刑法第二條第一項，自應適用修正前第四條第一項規定。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，不得非法施用、持有、販賣。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因前持有之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附表所示各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。按刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。另刑法上所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，對於集合犯之解釋，須符合立法者之意向。再依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採1罪1罰，始符合立法本旨（最高法院九十六年度第九次刑庭會議決議意旨參照）。被告本件販賣毒品犯行均於九十五年七月一日新刑法修正施行日後，則適用修正後刑法規定，多次販賣之犯意均屬各別，應予分論併罰。公訴意旨對於被告多次販賣行為，未指明應數罪併罰，容有未明，併予說明。
五、次按修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第一級毒品，行為固屬不當，應予非難，然對象僅莊國雄、沈榮宗二人，對社會之危害，尚非大毒梟可比，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，且從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，猶失之過苛，情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，乃均依刑法第五十九條之規定，對被告所犯各次販賣海洛因之犯行，酌量減輕其刑，且就此部分同時具有加重及減輕事由，就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分應依刑法第七十一條第一項規定先加後減，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅予減輕其刑。
六、原審予被告論罪科刑，固非無見。惟㈠被告所犯如附表所示之各罪，原判決認係集合犯，僅論以一罪，洵有違誤。㈡被告行為後，毒品危害防制條例業於九十八年五月五日立法院通過修正，經總統於九十八年五月二十日公布，於同年0月000日生效，原判決未及比較適用，亦有未當。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，雖無足取。但原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告販賣第一級毒品之數量、次數、對象、所得金額及犯罪後之態度等一切情狀，就附表所示各罪，分別量處附表論罪科刑欄所列之刑，並定其應執行刑為有期徒刑十七年，以示懲儆。又本件既因原審適用法則不當而撤銷，本院自得諭知較原審為重之刑期。被告販賣第一級毒品所得拾捌萬元，依同法第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案SAMSUNG牌0000000000門號行動電話（含SIM卡），為被告所有供本件販賣第一級毒品犯罪所用之物，依同條項規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第四條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項、第十一條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國99年2月3日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國99年2月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬──────┬────┬───────┬──────────┐│編號│交易時間│交易地點│販賣對象│販賣次數及價格│論罪科刑││││││（新臺幣）││├──┼─────┼──────┼────┼───────┼──────────┤│１│97年9月30│臺南縣佳里鎮│莊國雄│甲○○以18000│甲○○販賣第一級毒品│││日11時許│子龍派出所對││元之價格，販售│，處有期徒刑拾伍年。││││面之冰店前││海洛因1包│扣案門號0000000000│││││││號行動電話壹支，沒收│││││││；販賣毒品所得18000│││││││元，沒收，如全部部或│││││││一部不能沒收時，以其│││││││財產抵償之。│├──┼─────┼──────┼────┼───────┼──────────┤│２│97年10月7│臺南縣佳里鎮│莊國雄│甲○○以7000元│甲○○販賣第一級毒品│││日15時許│子龍派出所對││之價格，販售海│，處有期徒刑拾伍年。││││面之冰店前││洛因1包│扣案門號0000000000號│││││││行動電話壹支，沒收；│││││││販賣毒品所得7000元，│││││││沒收，如全部部或一部│││││││不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──┼─────┼──────┼────┼───────┼──────────┤│３│97年10月9│臺南縣佳里鎮│莊國雄│甲○○以10000│甲○○販賣第一級毒品│││日21時許│子龍派出所對││元之價格，販售│，處有期徒刑拾伍年。││││面之冰店前││海洛因1包│扣案門號0000000000號│││││││行動電話壹支，沒收；│││││││販賣毒品所得10000元│││││││，沒收，如全部部或一│││││││部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│├──┼─────┼──────┼────┼───────┼──────────┤│４│97年10月12│臺南縣佳里鎮│莊國雄│甲○○以6000元│甲○○販賣第一級毒品│││日12時許│子龍派出所對││之價格，販售海│，處有期徒刑拾伍年。││││面之冰店前││洛因1包│扣案門號0000000000號│││││││行動電話壹支，沒收；│││││││販賣毒品所得6000元，│││││││沒收，如全部部或一部│││││││不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──┼─────┼──────┼────┼───────┼──────────┤│５│97年10月13│臺南縣佳里鎮│莊國雄│甲○○以10000│甲○○販賣第一級毒品│││日17時許│子龍派出所對││元之價格，販售│，處有期徒刑拾伍年。││││面之冰店前││海洛因1包│扣案門號0000000000號│││││││行動電話壹支，沒收；│││││││販賣毒品所得10000元│││││││，沒收，如全部部或一│││││││部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│├──┼─────┼──────┼────┼───────┼──────────┤│６│97年10月14│臺南縣佳里鎮│莊國雄│甲○○以10000│甲○○販賣第一級毒品│││日16時許│子龍派出所對││元之價格，販售│，處有期徒刑拾伍年。││││面之冰店前││海洛因1包│扣案門號0000000000號│││││││行動電話壹支，沒收；│││││││販賣毒品所得10000元│││││││，沒收，如全部部或一│││││││部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│├──┼─────┼──────┼────┼───────┼──────────┤│７│97年10月21│臺南縣佳里鎮│莊國雄│甲○○以12000│甲○○販賣第一級毒品│││日8時許│子龍派出所對││元之價格，販售│，處有期徒刑拾伍年。││││面之冰店前││海洛因1包│扣案門號0000000000號│││││││行動電話壹支，沒收；│││││││販賣毒品所得12000元│││││││，沒收，如全部部或一│││││││部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│├──┼─────┼──────┼────┼───────┼──────────┤│８│97年10月28│臺南縣佳里鎮│莊國雄│甲○○以5000元│甲○○販賣第一級毒品│││日13時許│子龍派出所對││之價格，販售海│，處有期徒刑拾伍年。││││面之冰店前││洛因1包│扣案門號0000000000號│││││││行動電話壹支，沒收；│││││││販賣毒品所得5000元，│││││││沒收，如全部部或一部│││││││不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──┼─────┼──────┼────┼───────┼──────────┤│９│97年10月30│臺南縣佳里鎮│莊國雄│甲○○以18000│甲○○販賣第一級毒品│││日17時許│子龍派出所對││元之價格，販售│，處有期徒刑拾伍年。││││面之冰店前││海洛因1包，因│扣案門號0000000000號││││││莊國雄只有1100│行動電話壹支，沒收；││││││0元，先積欠│販賣毒品所得11000元││││││7000元，故實得│，沒收，如全部部或一││││││11000元│部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│├──┼─────┼──────┼────┼───────┼──────────┤││97年11月1│臺南縣佳里鎮│莊國雄│甲○○以9000元│甲○○販賣第一級毒品│││日12時許│子龍派出所對││之價格，販售海│，處有期徒刑拾伍年。││││面之冰店前││洛因1包│扣案門號0000000000號│││││││行動電話壹支，沒收；│││││││販賣毒品所得9000元，│││││││沒收，如全部部或一部│││││││不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──┼─────┼──────┼────┼───────┼──────────┤││97年11月1│臺南縣佳里鎮│莊國雄│甲○○以9000元│甲○○販賣第一級毒品│││日18時許│子龍派出所對││之價格，販售海│，處有期徒刑拾伍年。││││面之冰店前││洛因1包│扣案門號0000000000號│││││││行動電話壹支，沒收；│││││││販賣毒品所得9000元，│││││││沒收，如全部部或一部│││││││不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──┼─────┼──────┼────┼───────┼──────────┤││97年11月8│臺南縣佳里鎮│莊國雄│甲○○以9000元│甲○○販賣第一級毒品│││日23時許│子龍派出所對││之價格，販售海│，處有期徒刑拾伍年。││││面之冰店前││洛因1包│扣案門號0000000000號│││││││行動電話壹支，沒收；│││││││販賣毒品所得9000元，│││││││沒收，如全部部或一部│││││││不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──┼─────┼──────┼────┼───────┼──────────┤││97年11月9│臺南縣佳里鎮│莊國雄│甲○○以9000元│甲○○販賣第一級毒品│││日22時許│子龍派出所對││之價格，販售海│，處有期徒刑拾伍年。││││面之冰店前││洛因1包│扣案門號0000000000│││││││號行動電話壹支，沒收│││││││；販賣毒品所得9000元│││││││，沒收，如全部部或一│││││││部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│├──┼─────┼──────┼────┼───────┼──────────┤││97年12月10│莊國雄之丈人│莊國雄│甲○○以18000│甲○○販賣第一級毒品│││日15時許│位於臺南縣佳││元之價格，販售│，處有期徒刑捌年。扣││││里鎮 子龍里 住││海洛因1包│案門號0000000000號行││││處附近之路旁│││動電話壹支，沒收；販│││││││賣毒品所得18000元，│││││││沒收，如全部部或一部│││││││不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──┼─────┼──────┼────┼───────┼──────────┤││98年1月18│甲○○位於臺│莊國雄│甲○○以9000元│甲○○販賣第一級毒品│││日9時許│南縣佳里鎮子││之價格（此次收│，處有期徒刑拾伍年。││││ 良里 111號之││受消費券），販│扣案門號0000000000號││││住處││售海洛因1包│行動電話壹支，沒收；│││││││販賣毒品所得9000元，│││││││沒收，如全部部或一部│││││││不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──┼─────┼──────┼────┼───────┼──────────┤││98年1月19│莊國雄之丈人│莊國雄│甲○○以9000元│甲○○販賣第一級毒品│││日12時許│位於臺南縣佳││之價格，販售海│，處有期徒刑拾伍年。││││ 里鎮子龍里住 ││洛因1包│扣案門號0000000000號││││處附近之路旁│││行動電話壹支，沒收；│││││││販賣毒品所得9000元，│││││││沒收，如全部部或一部│││││││不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──┼─────┼──────┼────┼───────┼──────────┤││98年1月20│甲○○位於臺│莊國雄│甲○○以9000元│甲○○販賣第一級毒品│││日14時許│南縣佳里鎮子││之價格，販售海│，處有期徒刑拾伍年。││││良里111號之││洛因1包│扣案門號0000000000號││││住處│││行動電話壹支，沒收；│││││││販賣毒品所得9000元，│││││││沒收，如全部部或一部│││││││不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──┼─────┼──────┼────┼───────┼──────────┤││98年1月20│臺南縣佳里鎮│沈榮宗│甲○○以5000元│甲○○販賣第一級毒品│││日12時許│子龍里 子良 廟││之價格，販售海│，處有期徒刑拾伍年。││││111號（ 康國 ││洛因1包│扣案門號0000000000號││││輝之住處內）│││行動電話壹支，沒收；│││││││販賣毒品所得5000元，│││││││沒收，如全部部或一部│││││││不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──┼─────┼──────┼────┼───────┼──────────┤││98年1月24│臺南縣佳里鎮│沈榮宗│甲○○以5000元│甲○○販賣第一級毒品│││日14時許│子龍里子良廟││之價格，販售海│，處有期徒刑拾伍年。││││111號（康國││洛因1包│扣案門號0000000000號││││輝之住處內）│││行動電話壹支，沒收；│││││││販賣毒品所得5000元，│││││││沒收，如全部部或一部│││││││不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│└──┴─────┴──────┴────┴───────┴──────────┘