裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上易字第728號刑事判決
裁判日期：民國107年01月25日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上易字第728號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃能然選任辯護人陳建誌律師〈法扶律師〉上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院106年度易字第288號，中華民國106年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵緝字第1985號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告黃能然（下稱被告）明知並無還款之意願，竟意圖為自己不法所有，於民國104年7月28日某時許，在高雄市○○○路○號之「○○泡沫紅茶店」，向告訴人 張又懿 佯稱「急需新臺幣（下同）100萬元週轉，2日即可歸還」云云，並提供無付款可能之發票人為○○有限公司，付款人為陽信銀行景美分行，同年月30日到期之支票1紙（面額100萬元，支票號碼：AE0000000號），並予以背書以作為擔保，致告訴人陷於錯誤，如數交付100萬元予被告，詎支票到期（104年7月30日）後因拒絕往來而退票，被告竟不還款且避不見面，告訴人始知受騙，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。次按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有詐欺罪嫌，無非係以告訴人、證人 邱聖城 、 謝幸君 於偵查中之證述、被告提供之其與告訴人通聯之簡訊內容截圖、LINE訊息截圖、門號0000000000號受信通聯紀錄表、內政部警政署刑事警察局105年6月4日刑鑑字第1050043172號、105年10月14日刑鑑字第1050087465號鑑定書各1份等為其論據。
四、訊據被告堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我沒有跟告訴人借過錢，也沒有在上開時間前往○○泡沫紅茶店跟告訴人及其所說之證人碰面，更沒有向告訴人拿100萬元，支票上的簽名不是我簽的等語。經查：
(一)告訴人所提出之面額100萬元，支票號碼：AE0000000號，104年7月30日到期，發票人為○○有限公司，付款人為陽信銀行景美分行之支票1紙（下稱本案支票），提示後未獲付款，退票理由為存款不足及拒絕往來戶一節，有陽信銀行景美分行支票號碼AE0000000之支票暨退票理由單在卷可參（見他字卷第3頁至第5頁）。
(二)本案支票背面雖有「黃能然」之簽名，然被告堅詞否認該簽名為其所書立，上開支票經送內政部警政署鑑定結果，因無被告及告訴人於平日所書寫，與待鑑支票相近時期、相同書寫方式之「黃能然」字跡多件可供比對，故就所送資料尚無法為筆跡鑑定，支票上及台灣票據交換所退票理由單化驗結果，均未發現指紋等情，有內政部警政署刑事警察局105年6月4日刑鑑字第1050043172號、105年10月14日刑鑑字第1050087465號鑑定書在卷可參（見偵緝卷第125頁、第167頁），是被告是否曾交付本案支票予告訴人而施以詐術，已有疑問。
(三)關於告訴人及證人所述本案借款經過：
1.證人即告訴人於原審審理證稱：我哥哥跟被告認識，然後我們再結識。大約是104年正月時認識被告。被告本身做棒球簽賭那類。104年7月28日被告找我借100萬元，他前1、2天跟我說要用幾天，然後票要交換，說如果有方便的話先借支他。後來約定在第二天一樣在「○○紅茶店」交付100萬元給被告。是一疊、一疊現金交付，這100萬元現金來源，我是跟 謝雅絲 一起，是我們在小投資房子做週轉要用的零用金，其中一部份是謝小姐貸款，還有謝小姐儲蓄，跟我的儲蓄。因為被告有說要支票讓我抵押，所以我也不疑有他。當時是一手交錢、一手交票。被告給我支票的時候就已經有他的名字了。在此次借貸100萬元給被告之前，我與被告沒有金錢上往來，是我哥跟他有金錢往來。我只有向被告下過棒球簽賭，被告也沒有跟我們有什麼不清楚之地方，被告錢都算得很清楚，沒有拖延過。我沒有向被告詢問支票來源，隔天支票交謝雅絲時，謝雅絲就跟我說那個支票拒往，是謝雅絲打去銀行用票信徵詢的；被告開口跟我借時，我有猶豫一下，我哥說「沒關係，借他一下，他不會跟你倒帳」，我想說他從來都沒有跟我們欠款，我就說好等語（見原審易字卷第85頁反面至第89頁、第91頁反面、第100頁反面）。
2.是依告訴人於原審證述，其與被告在104年1月間始認識，距前揭所稱借款日期僅約半年左右，此段期間與被告間僅有職棒簽賭下注之金錢往來關係，並無其他金錢往來。然100萬元之借款數額非微，告訴人於斯時已43歲，又自稱與其胞兄經常向被告簽賭下注、又與友人謝雅絲一起從事房地產之投資，足徵告訴人並非毫無社會經驗之人；惟有關本件借款，除未書立任何借款契約以為憑證外，僅有本案支票作為擔保，而觀○○有限公司之商業登記資料，顯示該公司址設臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號0樓之00，負責人為江○○（見原審易字卷第14頁、第16頁），客觀上又無任何與被告有關連之資訊，告訴人竟全未詢問被告該支票來源，又未親眼見被告在支票背書，即率認該紙支票足以作為100萬元借款之擔保，故告訴人所述是否全然可信即堪質疑。
3.另本案支票之發票人為○○有限公司，經原審查詢○○有限公司之票據狀況，該公司於104年6月15日開始即有退票紀錄，且在同年6月19日即通報為拒絕往來戶一節，有法務部票據信用資訊連結作業在卷可參（見原審易字卷第17頁至第24頁），可知本案支票之發票人早於104年6月19日即經通報為拒絕往來戶，而此等票據徵信僅需致電銀行洽詢即可立即得知，並無技術上或執行上之困難，此業據證人謝雅絲於原審審理中所證取得支票後、提示前，有先致電銀行，即知悉該支票帳戶為拒絕往來戶一節相合（見原審易字卷第118頁），是依告訴人所稱被告在104年7月28日前1、2日已向其提出借款之請求，並言明將以支票作為擔保，則其竟未先要求被告提供支票做為票據徵信，或於交付借款當日要求書立借據表明收受款項，即貿然借予僅認識半年且從未有金錢往來之被告鉅額之100萬元款項，告訴人所述是否真實亦堪質疑。
況依告訴人所述該筆100萬元款項之來源，除其自有儲蓄外，尚有向友人謝雅絲調度取得，為謝雅絲之儲蓄及向銀行信貸所得，是該筆資金顯然係告訴人刻意籌措而得，並非綽有餘裕，惟竟率予交付款項，實屬有疑。
(四)關於告訴人所述除有前後不一之外，亦與證人證述借錢交付之經過情節不合：
1.告訴人於原審證稱被告係於104年7月28日前一、二天向伊說要借錢，伊於7月28日將現金100萬元交付與被告；惟依告訴人於104年8月20日刑事告訴狀所載：「104年7月28日被告於高雄市文化中心附近需用款項為由向告訴人借款，為取信告訴人，被告並交付104年7月30間到期支票，並由被告背書。
…被告以支票為擔保向告訴人借款之事實，有證人 陳文欽 可作證」（見他字卷第1頁），並於104年9月11日偵查中稱：
陳文欽是計程車司機，陪我給錢等語（見他字卷第8頁），後於104年12月25日偵訊中另稱：被告跟我哥哥是好朋友，他說有急用，我就借他，當時很多人看到我拿100萬元現金給他，我有證人，被告拿給我支票時就已經有背書，很多人看到他拿支票給我等語（見偵緝卷第50頁反面），然於同日卻未依檢查事務官之指示偕同證人陳文欽到庭作證（見偵緝卷第48頁），反而是自行帶證人邱聖城到庭（見偵緝卷第51頁），後於105年1月11日又自行偕同證人謝幸君到庭作證（見偵緝卷第63頁），嗣於105年3月4日方供稱：被告向我借100萬會給我幾萬元補貼，100萬之部分約70、80萬元是向謝小姐借來的等語（見偵緝卷第85頁至第86頁）。可知其在提起告訴時，並未提及交付款項時尚有證人邱聖城、謝幸君等人之存在，其書狀中所稱之證人陳文欽，嗣後告訴人於歷次陳述時，亦均未再予提起，反而是自行偕同證人到庭，是除告訴人指訴被告向及其提及借款之時間前後矛盾外，其自行偕同證人到庭之舉，亦實值懷疑。
2.再觀證人邱聖城至原審審理時，檢察官僅問及「是否張又懿會邀請你前往「○○」？」時，立即證稱：對，她哥哥，他們都會在那邊聚餐，我就有前往，去的時候他們就有在那邊算很多錢，剛好去的時候有看到，看到時我就問阿妹仔（即告訴人）等語（見易字卷第101頁正反面），即將其本次至原審到庭作證之待證事實陳述完畢，顯然早已知悉本次到庭證述之重點。另問及同在現場之人有何人時，係證稱：包括被告差不多有七人在場，有黃先生、張小姐、張小姐她哥哥、我、我女朋友等語（見易字卷第106頁），亦具體陳述告訴人之胞兄即張○○亦在現場。
3.茲依告訴人所稱係因其胞兄張○○方結識被告，亦因張○○告以被告不會倒帳等語方願意借款與被告，顯然張○○在本案中之角色實屬關鍵，然告訴人於偵查中除從未提及張○○在場見聞借款經過外，至原審審理時亦僅證稱：現場差不多
四、五位，包括謝幸君、邱聖城、我、黃能然，還有一個吃完就走，吃完就走的人應該是男的，那天有人有帶女友去云云（易字卷第95頁正、反面），復未證述張○○在場。除與證人邱聖城此部分所證不符外，亦與證人謝幸君於原審審理時所證：那天很多人在場，我沒數，就是朋友，我認識的就邱聖城、張又懿，我有看到他們在數錢，我在外面抽煙的時候有看到張又懿哥哥，後來我進去時沒有看到等語（見易字卷第112頁反面至第113頁反面）不符。況若有高達百萬元之款項流動，是否有過金融機構匯款方式為之，除較為安全外，亦有相關匯款紀錄可供存查，卻公然在一般24小時營業之泡沫紅茶店，交付高達100萬元之現鈔，並在現場清點之可能，此舉亦與常理相違。準此，證人邱聖城、謝幸君於偵查及原審審理中之證述，均不足以補強告訴人之指述。
4.另告訴人於原審審理中又稱：謝雅絲是在我借給被告的前一天下午，在我家把款項交給我等語（見易字卷第97頁反面），又與證人謝雅絲於原審審理中所稱：我跟 張又懿有 共同要投資一個房產，她說她哥哥有個認識的朋友還滿有信用的，先調他用個幾天，我拿70萬元現金給她，我交付現金70萬元與後來拿到支票，相隔不超過2個禮拜，應該是10幾天而已等語（見易字卷第116頁正反面）。依告訴人所證本次借款時序，被告係在104年7月28日前1、2日商請其借款，其於該日交付並取得支票，旋於7月29日將支票交付謝雅絲（見易字卷第92頁反面），日期均在7月底，與證人謝雅絲所稱早於取得本案支票10日前即將70萬元之款項交給告訴人，有重大歧異。益徵告訴人所指，顯有重大瑕疵。準此，公訴意旨所指告訴人於104年7月28日因陷於錯誤而交付100萬元現金與被告一節，已難認定。
(五)被告辯解部分：
1.被告於偵查中供稱：告訴人說謊，我都叫告訴人「 冰妹 」，有一個計程車司機載我去「冰妹」經營的流動賭場，輸贏是隔天算，當天我輸了100萬元，隔天我無法給她，所以我害怕，就不跟她連絡，支票我沒看過，簽名也不是我簽的，泡沫紅茶店我也沒去過；張又懿的哥哥知道我欠張又懿錢，當天她哥哥也在她的賭場，我是玩天九牌輸給張又懿的賭場等語（見偵緝卷第50頁反面、第51頁反面至第52頁）。經查，依被告所提出與告訴人Line之對話內容擷取照片，可知告訴人於104年7月20日及7月21日分別傳送「7/19寄欠紀錄」、「7/20寄欠紀錄」之翻拍照片與被告，其上均分別載有「冰妹5」、「冰妹2.5」等註記（偵緝卷第60頁、第70頁），與被告所稱賭博輸贏都是隔天再算一節相合。
2.被告另稱：7月29日告訴人的司機「火車」來載我去賭博，所以我是在7月30日凌晨賭輸100萬元等語（偵緝卷第89頁反面），與其所使用門號0000000000號之通聯紀錄，顯示104年7月29日23時08分09秒、23時40分19秒，綽號「火車」之人均曾致電予被告（見偵緝卷第83頁）一節相合。且除上開日期外，綽號「火車」之人亦曾於104年7月20日22時08分36秒許、7月21日22時44分41秒許致電被告。再比對告訴人與被告Line對話紀錄，可見告訴人於7月21日另告知被告「大肚三千、雞蛋二千、黑龍二千。火車、小支、明仔共一萬每人分四千。扣公費一千，給你四千，今天比較少a」、「輪到黑龍、大肚」等語（見偵緝卷第71頁），而「7/20寄欠紀錄」表中，亦載有「黑龍30」、「大度30」等字樣，可知告訴人其上所稱之人，與寄欠紀錄表上所記載之內容確有相當關連，復與前揭被告所提出之Line對話紀錄之日期相合。而告訴人於偵查中亦稱：綽號「火車」是計程車司機就是載被告去泡沫紅茶店之人，綽號「火車」的人也會打電話給我說他已經載被告過來了等語（見偵緝卷第85頁反面），足徵被告所稱均係綽號「火車」之計程車司機載伊前往賭場一節，信而有徵。
3.而證人邱聖城於原審審理中證稱其為計程車司機，綽號「黑龍」（見易字卷第102頁、第104頁反面），前揭Line對話紀錄及寄欠紀錄表中亦均載有「黑龍」此人，益徵證人邱聖城亦與該賭場有相當之關連，告訴人於原審審理中一概否認不知「黑龍」為何人（見易字卷第100頁反面），顯係避重就輕之詞，而無足採。又被告曾於104年7月16日與其他58名被告在屏東內埔涉犯賭博案件經查獲，被告在該案中遭查扣之賭金為17萬餘元，且該賭場之賭具為天九牌，有臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第9227號聲請簡易判決處刑書在卷可參（見偵緝卷第180頁至第185頁反面），而該案中同遭查獲之人數高達58人、被告個人遭查扣之賭資亦有17萬元之多，均足認被告該段時期，確有前往以天九牌為方式之大規模賭場賭博之情事。
4.另104年7月30日16時26分，告訴人傳送「晚上麻煩早一點入場， 阿貴 早上交代的，麻煩你黃大哥」之內容與被告， 有渠 等Line對話擷取照片在卷可考（見偵緝卷第71頁），而告訴人既聯繫被告「入場」事宜，顯然亦與前述之賭場有關。又告訴人於104年7月31日聯繫被告無果後，另在Line中陳稱：
「做人不要這樣黃大哥、黃能然出來面對、你欠的錢是公司的錢、我拼了也要找到你」等語（見偵緝卷第72頁），而有被告所積欠之款項屬「公司」之意，則被告於偵查中稱：我是向冰妹拿籌碼去賭博，輸贏隔天再跟冰妹算等語（見偵緝卷第89頁反面至第90頁），即非無據。
(六)綜上所述，本案告訴人所指述之事實，顯有瑕疵，且無任何事證可資補強，被告前開所辯，應屬可採，從而依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
五、本院上訴駁回：
(一)原審因而以不能證明被告犯詐欺罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。
(二)檢察官上訴意旨除仍執前詞指摘原判決不當外，並另以「原審自允應職權傳喚並以證人方式調查張○○，以釐清本案攸關之重要事實」指摘原判決不當（見上訴書第2頁）；惟本件原審審理期日係於106年8月15日，有該審判筆錄可稽（見原審易字卷第83頁），而張○○早已於106年8月10日死亡，有個人戶籍資枓查詢結果在卷可稽（見本院卷第38頁），檢察官上訴未予詳查，竟仍以此而指摘原判決不當，實有未當。是本件檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，已如前述，自應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳俊秀提起公訴，檢察官吳家桐提起上訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。
中華民國107年1月25日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李嘉興法官黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年1月25日
書記官吳璧娟