裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第1111號刑事判決
裁判日期：民國107年01月25日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第1111號上訴人即被告 高國書 選任辯護人 郭季榮 律師(法扶律師)上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院106年度訴字第486號，中華民國106年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第22825號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器之情形部分撤銷。
乙○○犯攜帶兇器準強盜罪，處有期徒刑肆年。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○基於意圖為自己不法所有之各別竊盜犯意，於如附表一編號1至2所示之時間，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，至 吳彥俊 、甲○○○共同種植、管理之如附表一編號1至2所示之果園，各以如附表一編號1至2所示方式，分別竊取如附表一編號1至2所示數量之火龍果得手逃逸。
二、乙○○復基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，將客觀上足以對人生命、身體、安全構成威脅而可供兇器使用之螺絲起子2把（均為金屬材質，其中一端均為尖銳形狀，總長均21公分，手把部分均長10公分，尖端部分均長11公分）置於上揭機車之置物箱內，並將手電筒1支放入所著長褲左側口袋，於民國105年9月4日凌晨3時15分許，騎乘前揭機車至吳彥俊、甲○○○共同種植、管理之位於高雄市○○區○○○段○○○○○○號農地之火龍果園，持上開手電筒照射果園尋找成熟果實，以徒手摘取方式竊取火龍果2顆（1顆約新臺幣33元），旋裝入置放在上開機車腳踏板上之塑膠袋內得手，並將前揭手電筒放入所著長褲之左側口袋內。適吳彥俊在隔壁工廠內透過監視器觀看果園動靜，見狀即先報警並持長棍趕往果園阻攔，到場後即拔取插在乙○○機車鑰匙孔上之鑰匙，要求乙○○應於現場等待警方到場，不可擅自離去。
乙○○不願配合且欲搶回機車鑰匙，與吳彥俊發生拉扯、推擠，竟為脫免逮捕，趁隙以備用鑰匙開啟上揭機車之置物箱，取出前開螺絲起子之其中1把朝吳彥俊走去，見吳彥俊已害怕後退卻不罷手，於行進間突以右手高舉螺絲起子並以尖端部分猛力朝 吳俊彥 頸、胸部位刺去（吳彥俊未成傷），乘機奪取吳彥俊為阻擋攻擊而橫置於胸前之長棍，並繼續追擊向後奔逃之吳彥俊，致吳彥俊難以抗拒而被迫逃回隔壁工廠，乙○○見吳彥俊已逃離現場始返回原處騎乘前開機車逃逸，並將上揭裝有火龍果2顆之塑膠袋丟棄於路旁農地。員警未久即趕至現場，於案發地點附近查獲乙○○，乙○○主動從前揭機車置物箱內取出螺絲起子2把、手電筒1支交予員警扣案，吳彥俊亦在附近農地尋獲乙○○丟棄之火龍果2顆供警查扣（已發還吳彥俊），警方並調取監視器畫面循線追查，而查悉上情。
三、案經吳彥俊、甲○○○訴由高雄市政府警察局林園分局（下稱林園分局）報告臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4規定之相關審判外陳述，經檢察官、被告、辯護人於本院審判中同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，以之作為證據係屬適當，依前開刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開陳述均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實一部分：此部分犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於原審及本院審理時坦承不諱（見原審法院訴卷第21頁、第52頁背面、第66頁；本院卷第37頁、第48頁），核與證人即被害人甲○○○於警詢、吳彥俊於警詢、偵訊及原審審理時證述內容相符（見警卷第9頁至第10頁、第12頁至第13頁、偵卷第40頁背面、原審法院訴卷第59頁背面至第60頁），並經原審勘驗現場監視器錄影畫面確認無訛（見原審法院訴卷第59頁背面、第60頁之勘驗筆錄各1份），應認被告上開任意性自白與事實相符，堪可作為認定此部分事實之依據。
二、犯罪事實二部分：㈠訊據被告固坦承於上揭犯罪事實二所載時間、地點徒手竊取
火龍果2顆之事實，然矢口否認有何為脫免逮捕而持扣案螺絲起子朝被害人吳彥俊之頸、胸部猛力刺擊之強暴行為，辯稱：被告欲離去時遭吳彥俊阻攔，且吳彥俊持長棍欲毆打被告，被告才拿手電筒作勢要丟吳彥俊，扣案螺絲起子2把都放在機車置物箱內的袋子裡，從頭到尾都沒有被拿出云云。
㈡經查：
⒈被告基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，將扣案螺絲起
子2把置於車牌號碼000-000號普通重型機車之置物箱內，並將手電筒1支放入所著長褲左側口袋，於105年9月
4日凌晨3時15分許，騎乘上開機車至吳彥俊、甲○○○共同種植、管理之位於高雄市○○區○○○段○○○○○○號農地之火龍果園，先持前開手電筒往果園內照射找尋成熟果實，復進入果園以徒手摘取方式竊取火龍果2顆，旋裝入置放在前開機車腳踏板上之塑膠袋內得手等情，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審法院訴卷第21頁、第52頁背面、第66頁、第68頁），且經證人即被害人吳彥俊於警詢、偵訊及原審審理時證述明確（見警卷第12頁至第13頁、偵卷第41頁、原審法院訴卷第54頁及背面），並提出現場監視器錄影光碟1份為證，復經原審勘驗監視器錄影畫面確認無訛（見原審法院訴卷第23頁勘驗筆錄「二」、第34頁翻拍照片「圖一」至「圖二」），洵堪認定。此外，被告嗣騎乘上揭機車逃離案發地點，順手將前開裝有火龍果之塑膠袋往路旁農地丟棄，警方於1分鐘內即趕至現場，並在案發地點不遠處查獲被告，由被告主動從機車置物箱內取出螺絲起子2把、手電筒1支交予警方扣案，吳彥俊亦在附近農地尋獲被告丟棄之火龍果2顆供警查扣之事實，為被告所不爭執（見警卷第6頁及背面、原審法院訴卷第26頁），且經原審勘驗監視器錄影畫面屬實（見原審法院訴卷第25頁勘驗筆錄「六」、第38頁背面翻拍照片「圖十八」），並有林園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份及扣案物品照片2張在卷可稽（見警卷第16頁至第20頁、第32頁），復有扣案螺絲起子2把、手電筒1支及火龍果2顆（已發還吳俊彥）足佐，此部分事實，堪以認定。
⒉被告甫將竊取之火龍果放入機車腳踏板上之塑膠袋內，吳
彥俊已持長棍1支騎乘機車趕抵現場，先拔取插在被告機車鑰匙孔上之鑰匙以防被告騎車逃離，並要求被告不得離開現場，須待警方到場處理，然被告不願配合且欲取回機車鑰匙，二人即生口角爭執，並有多次推擠、拉扯之動作等情，經證人吳彥俊於原審審理時證述明確在卷（見原審法院訴卷第57頁及背面），並由原審勘驗監視器錄影畫面確認無誤（見原審法院訴卷第23頁至第24頁勘驗筆錄「三」、「四」、第34頁背面至第35頁翻拍照片「圖三」至「圖五」），洵認屬實，足見吳彥俊於被告甫竊盜得手之際已抵達犯案現場阻止被告離去之事實。
⒊證人吳彥俊於原審審理時證稱：被告搶不回機車鑰匙就回
到自己機車旁邊，從口袋拿出備用鑰匙開啟機車置物箱，然後從置物箱內取出1把螺絲起子嗆說要給伊死，接著很大力地朝伊頸、胸部刺，伊就拿長棍阻擋，他又刺，伊就鬆手，長棍就被他奪去了，於是伊就往後逃走等語（見原審法院訴卷第55頁背面、第58頁），核與原審勘驗現場監視器錄影畫面所示：被告走向自己機車時，從長褲右側口袋掏找疑似鑰匙之物體，並彎腰開啟機車置物箱，以右手從置物箱內取出某會反光疑似金屬材質、長度約成年人手掌長、呈長尖狀之不詳物體，並轉身持該物體走向吳彥俊，吳彥俊見狀立刻伸出左手壓按被告之右手，旋遭被告甩開，吳彥俊立即後退，被告則繼續向吳彥俊逼近，前進約第5步時，突然以右手高舉上開不詳物體，藉往前行進之動力，以上半身重心向前傾之姿勢，猛力朝吳俊彥頸部方向刺擊1次，吳彥俊因持續後退而未被刺中，被告同時以左手奪下吳彥俊右手抓握之長棍，吳彥俊即改以小跑步方式向後退，被告亦以小跑步方式上前追趕，二人均離開監視器畫面等情相符（見原審法院訴卷第25頁勘驗筆錄「五」、第35頁至第37頁背面翻拍照片「圖五」至「圖十五」）。而依上開勘驗結果所示，固因監視器影像解析度不足而無法具體辨識被告從機車置物箱內取出之物體為何器具，然從該物體會反光而疑係金屬材質、長度約成年人手掌長、呈長尖形狀之外觀以論，顯有係證人吳彥俊所述螺絲起子之高度可能。況被告遭警查獲時主動從其機車置物箱內取出扣案螺絲起子2把交予警方，已如前述，且於原審審理時自承扣案螺絲起子2支均為其所有，一直放在機車置物箱內袋子裡等語（見原審法院訴卷第68頁），足認扣案螺絲起子2把確經被告攜至案發地點且置放在機車置物箱內乙情。原審當庭勘驗扣案螺絲起子2把，其等手把部分均為塑膠材質；另一端均為尖銳形狀，為金屬材質，未塗抹其餘物質；總長均21公分，手把部分均長10公分，尖端部分長均11公分等情，有勘驗筆錄及扣案螺絲起子照片
1張在卷可稽（見原審法院訴卷第53頁、第77頁），衡酌其等長度、其中一端呈尖長狀之外觀、且未塗抹油漆等阻絕反光之材料等情，均與前揭勘驗監視器畫面所示被告持以攻擊吳俊彥物體之外觀相符。綜以上情，均可憑佐證人吳彥俊所述屬實，從而，被告於 竊盜甫 得手之際，遭吳彥俊阻攔其離去，竟為脫免逮捕而持扣案螺絲起子之其中1把朝吳彥俊頸、胸部位猛力刺擊並奪取其手中之長棍，再持螺絲起子繼續追擊向後逃跑之吳彥俊，而對吳彥俊施以強暴行為，堪以認定。
⒋被告否認其自機車置物箱內取出螺絲起子攻擊吳彥俊，辯
稱：吳彥俊要拿長棍攻擊伊，伊才想拿手電筒丟他，但他一直後退，伊就沒有丟云云。警方查獲被告時僅扣得手電筒1支，已如前述，且被告自承係持行竊火龍果所用之同一支手電筒作勢攻擊吳彥俊等語（見原審法院易卷第26頁），然經原審勘驗監視器畫面，可見被告竊取火龍果得手後旋將手電筒放入所著長褲之左側口袋內，其至持物攻擊吳彥俊前均無從長褲左側口袋掏取物品之動作，有前揭勘驗筆錄及翻拍照片可證，實難想像被告如何再從機車置物箱內取出扣案手電筒乙情。原審再針對監視器畫面中被告所持之手電筒及其持以攻擊吳彥俊之物體進行勘驗，可見被告持以照射果園之手電筒之外觀呈深色短柄狀，前方可發出明亮光線，畫面中發光情形呈球狀，隨被告持該物移動時，對應之馬路、樹叢可反射出大範圍光線，反觀被告自機車置物箱內取出之物係長尖狀，其有反光情況但呈細長狀，對應之馬路或其他物體不會反射出任何光線，可見二者係不同之物等情，有原審勘驗筆錄附卷參憑（見原審法院訴卷第25頁至第26頁及前揭翻拍照片「圖二」、「圖八」），足認被告自機車置物箱內取出之物絕非扣案手電筒，所辯其僅係持扣案手電筒作勢丟擲吳彥俊云云，要屬脫罪卸責之詞，無從採憑。
⒌按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人
為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院大法官釋字第630號解釋理由書參照）。又所謂「難以抗拒」，祇須行為人所施之強暴或脅迫行為，客觀上足使被害人當下發生畏怖而壓抑或排除其抗拒作用為已足，並非以被害人完全喪失抗拒能力為必要，最高法院105年度台上字第1900號判決意旨同此見解。
依前揭本院勘驗監視器畫面所示，吳彥俊到場後固與被告發生推擠、拉扯，且於二人爭搶長棍過程有將長棍擠靠在被告胸前之情形，然無任何持長棍揮打被告之行為，且被告嗣已乘隙走回自己機車，並從長褲右側口袋取出備用之機車鑰匙，自可逃離現場而避免進一步衝突，然其捨此不為，反而開啟機車置物箱取出扣案螺絲起子其中1把走向吳彥俊，並參以原審勘驗扣案螺絲起子之外觀及材質，依其等長度、金屬堅硬材質及其中一端呈尖銳狀等情，應認持之朝人刺擊，足生使人受傷甚或死亡之結果，綜此可見被告取出螺絲起子係為恫嚇吳彥俊放棄逮捕，絕非係防衛吳彥俊攻擊。而吳彥俊見被告取出尖銳之螺絲起子，固先伸手壓按被告持螺絲起子之右手，旋遭被告甩開，其立即後退等情，已如前述，足見吳彥俊至此對逮捕被告一事已有顧慮。被告未因此罷手，仍持螺絲起子逼近吳彥俊，於行進間更猛力刺向吳俊彥頸、胸之身體部位，乘機奪取吳彥俊為阻擋攻擊而橫放於胸前之長棍，審以案發時地係凌晨之空曠郊區，警方尚未到場，除被告及吳彥俊外並無其他人在場，則吳彥俊於此孤立無援情形下遭被告持尖銳兇器攻擊其身體要害部位，而用以壯膽、防衛之長棍又遭被告奪取，且其身材較之被告未占優勢，其因此畏懼而不敢抗拒、逮捕被告，應屬合理之論證，此觀證人吳彥俊於原審審理時證稱：伊逃走後不敢上前追趕被告，因為他手上有螺絲起子等語（見原審法院訴卷第58頁背面），亦足可證吳彥俊因被告前揭暴行而放棄繼續追捕之意。準此，被告前揭強暴行為於客觀上已達使吳俊彥難以抗拒之程度，殆無可疑。
⒍辯護人雖為被告辯稱：被告攻擊行為並未致吳彥俊受傷，
吳彥俊也逃走，被告係趁吳彥俊逃跑之際逃離現場，其攻擊行為未達使吳彥俊難以抗拒之程度云云。然行為人之強暴行為是否已達使被害人難以抗拒之程度，本不限於被害人完全喪失抗拒能力為必要，業如前述，遑論以被害人須因強暴行為而成傷為其要件，辯護人此部分所辯，已屬對準強盜罪構成要件之誤解。此外，前已論及吳彥俊係因懼怕被告攻擊而逃跑，適足可徵其因被告之強暴行為而放棄繼續追捕被告之意思，絕無倒果為因而認吳彥俊已跑離現場即非難以抗拒之理，職是，辯護人上開所辯均無所據，委難採憑。
三、綜上所述，本件事證明確，被告2次竊盜、1次攜帶扣案螺絲起子竊盜為脫免逮捕而持螺絲起子當場施以強暴之犯行，均堪認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、論罪：㈠按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身
體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照。次按刑法第321條第
1項第3款之攜帶兇器竊盜罪及同法第330條之攜帶兇器加重強盜罪係以行為人攜帶兇器竊盜或強盜為其加重條件，只要於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即屬於加重條件，而不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限，最高法院94年度台上字第3149號判決意旨同此見解。經查，依扣案螺絲起子2把之長度、金屬材質且質硬型尖，如持之朝人刺擊，可造成使人受傷甚或死亡之結果，業經認定如前述，則其等於客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，應認屬於具有危險性之兇器乙節，至為明灼。被告於犯罪事實二之犯行係將扣案螺絲起子2把放置在機車置物箱內，再騎乘機車至案發地點行竊，參以監視器畫面所示：
被告將機車停放在火龍果園邊，且不時在機車上以手電筒照射果園找尋適合摘取之火龍果等情（見原審法院訴卷第23頁勘驗筆錄「二」、第34頁翻拍照片「圖一」至「圖二」），可見被告下手行竊距其機車極近，復審以被告開啟自己機車置物箱並無任何困難之處，洵應認其係攜帶扣案螺絲起子2把之兇器而為竊取火龍果之犯行。被告雖辯稱扣案螺絲起子
2把均係供其修理機車之用，與竊取火龍果無關云云，縱認屬實，參以首揭說明，仍無礙其此部分犯行成立攜帶兇器之加重要件。況所謂犯準強盜罪而有同法第321條第1項第3款之情形，不論行為人於竊盜之初即持有兇器，或於施強暴脅迫行為時始臨時起意持有兇器，其對生命、身體、安全之構成威脅並無二致，且刑法第330條第1項之規定，於攜帶兇器之情形，即指於強盜過程中攜帶兇器而言；而準強盜罪之罪質所以由竊盜轉為強盜，即因為脫免逮捕或防護贓物而施以強暴、脅迫，其強盜罪質已顯現於其強暴、脅迫行為之危害性，故行為人於犯準強盜罪之施強暴、脅迫過程中持有兇器，該強暴、脅迫所生危害即應予加重，於此情形，依刑法第330條第1項論以加重準強盜罪，自與該條項之加重意旨相符，最高法院95年度台上字第4335號判決意旨可供參照。據此以論，縱認被告於犯罪事實二之竊盜之初未持有兇器，然其既為脫免逮捕而取扣案螺絲起子其中1把對吳彥俊施以強暴行為，參以上揭意旨，其仍應成立刑法第330條第1項之加重準強盜罪，則無可疑。
㈡核被告所為，就犯罪事實一即附表一編號1、2所示部分，
各係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；就犯罪事實二部分，係犯係刑法第329條、第328條第1項之準強盜罪而有刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之情形，應依同法第330條第1項之加重準強盜罪論處。至起訴意旨認被告就犯罪事實二所為係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，依前揭說明，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且本院業已於審理時當庭告以被告涉犯刑法第330條第1項之加重準強盜罪，本院自得依法變更起訴法條，特此敘明。另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告就犯罪事實二部分，僅竊取火龍果2顆，雖均係告訴人吳彥俊、甲○○○辛苦務農並付出大量金錢及時間之成果所得，然告訴人甲○○○於警詢中亦自承火龍果市價3粒約新臺幣100元，則被告竊取火龍果2顆，價值應在新臺幣66元左右，衡以常情，應屬輕微。而其所觸犯刑法第330條第1項之罪，其法定本刑為7年以上有期徒刑。如處以法定最輕本刑有期徒刑7年，顯屬情輕而法重，衡情顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，就犯罪事實二部分酌量減輕其刑。被告所犯上開3罪（竊盜2罪、加重準強盜1罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、科刑及定應執行刑：㈠原審就被告竊盜2罪部分（即犯罪事實一部分），因依刑法
第320條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告正值中壯年，四肢健全，不思以正途賺取金錢，於79年至104年間曾犯多件竊盜案件而經法院論罪科刑（均不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，仍不知改進而再犯本件竊盜之財產犯罪，足見對他人財產權之保障毫不尊重，實有不該，且本案犯罪所得之火龍果雖非鉅量，且非財產價值甚高之物，然均係吳彥俊、甲○○○辛苦務農並付出大量金錢及時間之成果，此依證人吳彥俊證稱：火龍果要種植
6個月才會長根，第一年只會長枝而無收穫，第二年開始才有收成，每年從5月至00月生長果實，期間需不斷施肥、剪枝、除蟲，光整地、種苗、搭架就花了約新臺幣100萬元等語（見原審法院訴卷第60頁背面及第61頁）即可參憑，是自難僅憑火龍果之一般市場售價而論斷被害人法益遭受侵害之程度並非嚴重。兼衡被告犯後固坦承摘取火龍果之行為，然於警詢時否認犯行，泛稱伊以為所摘取之火龍果都是沒有人種植等無稽之詞，於原審審理時因見事證明確始坦承竊盜犯行，暨斟酌被告犯罪動機、目的、手段、所生之危險、損害及其符合中低收入戶資格。並自承：國小肄業，目前擔任油漆工及粗工，月薪約2萬元至3萬元，已離婚，家中尚有母親及2位女兒等語（見原審法院訴卷第68頁）之智識程度及經濟狀況等一切情狀，各量處如附表一主文所示之刑，並就犯罪事實一所犯竊盜2罪之刑部分，各諭知易科罰金之折算標準；又此2罪，均無不得併合處罰之情形，衡諸此2罪均為竊盜犯行，犯罪時間均在105年9月間，暨竊取物品之種類、數量、侵害法益程度等情，定其應執行刑有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。另就沒收部分，敘明按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項各有明文規定。被告於附表一編號1、2之竊盜犯行，各竊取如附表一編號1、2所示之火龍果，應認屬被告所有之各次犯罪所得，且均未扣案，亦無證據可認此部分犯罪所得已滅失，依上開規定，應分別於被告就犯罪事實一部分所犯竊盜2罪之主文內宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告就此部分上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈡原審就被告犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三
款攜帶兇器之情形部分（即犯罪事實貳部分）據以論罪科刑，固非無見。惟此部分原判決未依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，自有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認攜帶兇器犯準強盜罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議之處，自仍應由本院將原判決關於犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器之情形部分撤銷改判。爰審酌被告正值中壯年，四肢健全，不思以正途賺取金錢，於79年至104年間曾犯多件竊盜案件而經法院論罪科刑（均不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，仍不知改進而再犯本件加重準強盜之財產犯罪，足見對他人財產權之保障毫不尊重，實有不該，其犯罪所得之火龍果雖非鉅量，且非財產價值甚高之物，然均係吳彥俊、甲○○○辛苦務農並付出大量金錢及時間之成果，另考量被告為脫免逮捕，竟無視於他人之人身安全，持兇器朝吳彥俊身體重要部位猛力刺擊，幸因吳彥俊即時阻擋、閃避而未受傷害，然其暴行已對公眾造成震撼，嚴重破壞社會治安，並對吳彥俊之人身安全構成嚴重威脅，應予非難。兼衡被告犯後猶誣指遭吳彥俊毆打之與監視器畫面顯不相符情事，足見其並無悔意，暨斟酌被告犯罪動機、目的、手段、所生之危險、損害及其符合中低收入戶資格（見原審法院審易卷第31頁）並自承：國小肄業，目前擔任油漆工及粗工，月薪約2萬元至3萬元，已離婚，家中尚有母親及2位女兒等語（見原審法院訴卷第68頁）之智識程度及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年（本罪係屬不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項第1款規定，不得於本判決逕以之與上揭竊盜2罪合併定其應執行刑，嗣如被告欲依刑法第50條第2項選擇就其所犯上開3罪定應執行刑，應於本判決確定後請求檢察官向法院聲請之）。另就沒收部分，按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。所謂「供犯罪所用之物」，乃指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果，而於犯罪之實行有直接關係之物而言。由於供犯罪所用之物與犯罪本身有密切關係，透過剝奪所有權的沒收宣示，除能預防再以相同工具易地反覆非法使用之外，亦能向社會大眾傳達國家實現刑罰決心的訊息，對物之所有權人濫用其使用權利也產生更強烈的懲戒作用，寓有一般預防與特別預防之目的。在主觀要件上，本法雖未明文限制故意犯或過失犯，但過失行為人欠缺將物品納入犯罪實行媒介之主觀利用認識，並未背離其使用財產的合理限度或有濫權使用財產之情形，故無剝奪其財產權之必要，自應將犯罪工具沒收適用範圍限縮為故意犯，方符合目的性解釋。另在客觀要件上，應區分該供犯罪所用之物，是否為實現犯罪構成要件的事實前提，即欠缺該物品則無由成立犯罪，此類物品又稱為關聯客體，該關聯客體本身並不具促成、推進構成要件實現的輔助功能，故非供犯罪所用之物，其沒收必須有特別規定方得為之。例如不能安全駕駛罪，行為人所駕駛之汽車或機車即為構成該罪之事實前提，僅屬該罪之關聯客體，而不具促成、推進犯罪實現的效用，即非屬供犯罪所用而得行沒收之。至於犯罪加重構成要件中若有特別工具，例如攜帶兇器竊盜罪、利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會犯強制性交罪，該兇器、交通工具屬於犯罪行為人者，分別對於基本構成要件之普通竊盜罪、強制性交罪而言，仍具有促成、推進功能，即屬於供犯罪所用之物，而在得沒收之列，最高法院106年度台上字第1374號判決意旨同此見解。經查，扣案手電筒1支、螺絲起子2把均經被告自承為其所有（見原審法院訴卷第26頁至第27頁），而被告於犯罪事實二犯行攜帶可作兇器使用之扣案螺絲起子2把前往行竊，並使用扣案手電筒照射果園找尋適合下手之火龍果，且為脫免逮捕而持上開螺絲起子其中1把對吳彥俊施以強暴行為，已如前述，依上揭說明，俱應認屬供被告此部分犯罪所用之物，均應依刑法第38條第2項前段，於本件被告所犯加重準強盜罪之
主文內宣告沒收。至被告於本次犯行所竊取之火龍果2顆，固屬其犯罪所得，惟均已發還吳彥俊（見警卷第33頁贓物認領保管單），依刑法第38條之1第5項規定，無庸於本案宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第330條第1項、第329條、第321條第1項第3款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳昇峰提起公訴，檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國107年1月25日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官唐照明法官任森銓以上正本證明與原本無異。
竊盜部分，不得上訴攜帶兇器準強盜部分，如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國107年1月25日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
附表一：
┌──┬──────┬────┬─────────┬─────────────┬──────────┐│編號│時間│被害人│竊取物品│竊取方式│主文│││││││││├──────┤││││││地點││││││││││││├──┼──────┼────┼─────────┼─────────────┼──────────┤││105年9月2│吳彥俊│火龍果2顆（1顆約│乙○○基於意圖為自己不法所│乙○○犯竊盜罪，處有│││日凌晨1時許│甲○○○│新臺幣33元）│有之竊盜犯意，於左列時間騎│期徒刑參月，如易科罰││├──────┤││乘車牌號碼000-000號普通重│金，以新臺幣壹仟元折││1│吳彥俊、 吳胡 │││型機車至左列地點，以徒手摘│算壹日。未扣案犯罪所│││美玉共同種植│││取方式竊取左列物品得手後騎│火龍果貳顆沒收，於全│││、管理之位於│││乘上揭機車逃逸。│部或一部不能沒收或不│││高雄市大寮區││││宜執行沒收時，追徵其│││翁園公園段39││││價額。│││70之1地號農│││││││地之火龍果園│││││├──┼──────┼────┼─────────┼─────────────┼──────────┤││105年9月3│吳彥俊│火龍果3顆│乙○○基於意圖為自己不法所│乙○○犯竊盜罪，處有│││日凌晨2時15│甲○○○││有之竊盜犯意，於左列時間騎│期徒刑參月，如易科罰│││分許│││乘車牌號碼000-000號普通重│金，以新臺幣壹仟元折││2├──────┤││型機車至左列地點，以徒手摘│算壹日。未扣案犯罪所│││吳彥俊、吳胡│││取方式竊取左列物品得手後騎│火龍果參顆沒收，於全│││美玉共同種植│││乘上揭機車逃逸。│部或一部不能沒收或不│││、管理之位於││││宜執行沒收時，追徵其│││高雄市大寮區││││價額。│││山子頂段2102│││││││地號農地之火│││││││龍果園│││││└──┴──────┴────┴─────────┴─────────────┴──────────┘附表二（本判決所引出處之卷宗簡稱對照表）：
┌────┬────────────────────────────┐│簡稱│卷宗名稱│├────┼────────────────────────────┤│警卷│林園分局高市林分偵字第10572124800號卷│├────┼────────────────────────────┤│偵卷│高雄地檢署105年度偵字第22825號卷│├────┼────────────────────────────┤│原審法院│臺灣高雄地方法院106年度審易字第359號卷││審易卷││├────┼────────────────────────────┤│原審法院│臺灣高雄地方法院106年度易字第314號卷││易卷││├────┼────────────────────────────┤│原審法院│臺灣高雄地方法院106年度訴字第486號卷││訴卷││└────┴────────────────────────────┘