臺灣花蓮地方法院108年度訴字第300號刑事判決

裁判字號：臺灣花蓮地方法院108年訴字第300號刑事判決

裁判日期：民國109年05月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣花蓮地方法院刑事判決108年度訴字第300號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告潘冠宏選任辯護人邱一偉律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵緝字第212號），本院判決如下：
主文潘冠宏犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾捌年。
事實
一、潘冠宏明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1、2項所規範之第一、二級毒品，依法不得販賣或持有，竟分別基於販賣第一級毒品、第二級毒品以營利之犯意，以所持用之不詳行動電話上網，並使用臉書Messenger與蔡 明德 連絡後，於如附表編號1至編號2所示之時間、地點，以如附表編號1至編號2所示之價格，分別販賣並交付第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予 蔡明德 。嗣經警另案偵辦蔡明德涉犯毒品案件，在蔡明德之行動電話內發現上開對話並追查偵辦，而悉上情。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3之例外規定外，屬傳聞證據而不得作為證據，此觀刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之2及第159條之3之規定自明。本件被告潘冠宏辯護人爭執證人蔡明德警詢之陳述屬於被告以外之人於審判外之陳述（本院卷一第103頁），本院審酌等該陳述作成之狀況，並考量證人蔡明德於本院審理時已到庭具結作證，且經檢、辯雙方為交互詰問，並陳述其出於親身經歷之見聞所為之指認，因認證人蔡明德於警詢所為之陳述，尚無刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定之情形，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，該項證據不具證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，堪認有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，尚查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之理由及證據訊據被告固坦承有於107年1月5日、同年1月31日至2月
1日使用不詳行動電話登入臉書以Messenger與證人蔡明德聯絡，惟矢口否認有何販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，辯稱：臉書messenger通訊軟體對話翻拍照片之內容確實為伊跟證人蔡明德的對話，都是證人蔡明德問伊可不可以幫他處理毒品，但伊身上沒有毒品，也沒有跟證人蔡明德見面，證人蔡明德跟伊有買車糾紛，證人蔡明德陷害伊云云。辯護人則為被告辯稱：依卷附臉書messenger對話翻拍照片所載，附表1部分被告與證人蔡明德並未談及交易時間、地點，亦看不出來雙方究竟有無見面，附表2部分則根本未談及交易毒品之種類、數量或價格，且證人蔡明德證述之交易時間、地點係屬警方查緝之春安重要據點，被告跟證人蔡明德不可能選在該處進行毒品交易，卷附臉書messenger對話翻拍照片並不足以作為證人蔡明德證述之補強證據，又證人蔡明德另案販賣毒品案件所供出之上游並無被告，可見證人蔡明德並無向被告購買毒品，再被告和證人蔡明德確有買車糾紛，是以證人蔡明德陷害被告之可能性極高云云。經查：
（一）被告於附表編號1至編號2「通訊內容翻拍照片時間/內容/出處」欄所示期間，確有持用不詳行動電話登入臉書以Messenger與蔡明德聯絡並為所示對話等情，為被告所不爭執(本院卷一第100至101頁)，核與證人即購毒者蔡明德於偵查中之證述相符(偵卷第101至103頁)，並有犯罪嫌疑人指認紀錄表1紙、臉書messenger通訊軟體對話翻拍照片4張可考(警卷第27至29頁、第33至35頁)，首堪信為真實。
（二）附表編號1販賣第一級毒品海洛因部分
1.證人蔡明德於偵查中證稱：107年1月31日我跟被告聯絡，當天很晚的時候，我跟被告約在他第一廣場的住處外，我是跟我老婆 羅紫芸 開車過去，被告自己一人下樓，他從駕駛座的車窗拿1包新臺幣(下同)1,000元的海洛因給我，我當場交付他1,000元，他就走了。那包海洛因約0.1、
0.2公克重，我施打1次，臉書對話中我說「幫我找一下」、「我這個」，這樣講被告就知道，因為他知道我有在施用海洛因等語（偵卷第101至103頁）；於本院審理中證稱：107年1月31日下午臉書訊息對話內容是我叫被告幫我找毒品，當時我吸食海洛因，如果是要安非他命我會說「男工人」，我跟朋友去過被告那邊，被告知道我吸食海洛因，「幫我找一下」就是我要跟被告買，107年1月31日被告打電話給我說有找到海洛因，我跟他講1,000元，107年2月1日被告打臉書電話給我約交易地點，在第一廣場，我開車載我老婆羅紫芸過去，我老婆坐副駕駛座，被告到我駕駛座窗邊把海洛因給我，我給被告錢等語(本院卷二第111至115頁)，觀諸證人蔡明德就其於附表編號1「交易時間/交易地點」欄所示時間、地點，確有向被告購買1,000元之第一級毒品海洛因一節，均相當肯定，且就其於107年2月1日向被告購買第一級毒品海洛因1,000元之經過，係其開車載老婆羅紫芸前往約定之交易地點交易，且被告係至證人蔡明德駕駛座位旁車窗當場交付毒品並收受現金等情，與其前於偵查中之證述交易經過相符，而本件除證人蔡明德之一致指述外，證人羅紫芸亦於本院審理中證稱：我知道國聯五路第一廣場這個地點，證人蔡明德有載我到那邊停過，證人蔡明德下車進去裡面，我不知道他是否進去找被告或做何事，證人蔡明德叫我在車上等，他說他進去一下就出來，到國聯五路第一廣場好像是2次，都是在晚上等語(本院卷一第141至151頁)，並有107年1月31日至2月1日通訊軟體對話翻拍照片可佐(警卷第35頁)，而按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗或論理法則，尚非法所不許。且所謂之補強證據，不以補強全部犯罪事實為必要，祇須因補強證據之質量，與指訴相互利用，足以使其關於被害事實所為之陳述獲得確信者，即屬相當(最高法院44年台上字第702號刑事判例、最高法院10
4年度台上字第760號判決意旨參照)，證人羅紫芸已證述證人蔡明德確曾駕駛車輛搭載其前往國聯五路第一廣場附近，核與證人蔡明德證述其搭載證人羅紫芸向被告購買毒品之地點相符，復參酌107年1月31日至2月1日通訊軟體對話翻拍照片(警卷第35頁)，亦顯示證人蔡明德與被告確有「幫我找一下」、「我這個」之可疑對話，且在證人蔡明德上述發言後，雙方有2通臉書電話之紀錄，可見雙方應係就上述證人蔡明德之要求予以討論，則綜觀上述證據而言，已足認證人蔡明德之一致證述有相當供述及非供述證據足資補強。
2.被告雖辯稱：我和證人蔡明德有買車糾紛，所以證人蔡明德要陷害我，證人蔡明德另案販賣毒品案件的上游是其他人，證人蔡明德說我賣他毒品不是要報復就是要減刑，證人蔡明德上述對話在講什麼我根本不知道，也不想理他，所以我過了很久才打電話問他，知道他是要找我處理毒品後，我就拒絕他，也沒見面云云；辯護人則為被告辯稱：本件107年1月31日至2月1日臉書通訊翻拍照片並未談及毒品種類、數量、價額等等，亦未見雙方約定交易時間、地點，而證人蔡明德和被告確實有買車糾紛，於審理中證述時卻針對買車糾紛避重就輕，甚至要透過密證室進行交互詰問，顯見證人蔡明德心虛，且證人蔡明德證述其在第一廣場向被告購買第一級毒品海洛因係在駕駛座車窗，亦與證人羅紫芸證述證人蔡明德到第一廣場時係下車離去有所不同云云，惟按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性，然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫者，雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述買賣情節之佐證(最高法院108年度台上字第3423號判決)，本件證人蔡明德已於偵、審中均指證明確，經檢察官、辯護人詰問證人蔡明德案發當日情形，證人蔡明德就當日購買毒品之狀況可以流暢回答，就臉書對話紀錄中所指之「幫我找一下」、「我這個」之對話亦能明確說出其含義，與其前於偵訊中所述並無相互矛盾或前後不一之情形，並與臉書Messen
ger對話翻拍照片呈現之情形相符，亦與證人羅紫芸於本院審理中證述：證人蔡明德曾經載我到國聯五路第一廣場這個地點，好像是2次，都在晚上等語(本院卷一第141至151頁)之情節相合，而就證人羅紫芸證述其與證人蔡明德一起至第一廣場之細節，雖與證人蔡明德證述之細節略有不同，然本件證人羅紫芸既非毒品交易當事人，僅係跟隨證人蔡明德一同前往並待在副駕駛座，其未清楚注意證人蔡明德動向，亦非悖於情理；又被告亦不否認當日確有與證人蔡明德聯絡，且雙方有談及買賣毒品等情(本院卷一第100頁)，而被告既自承其與證人蔡明德係於獄中認識，並於出獄後互加臉書好友，雙方認識有3、4年以上(本院卷一第99頁)，可見雙方應有一定交情，被告當無不知證人蔡明德係吸毒人口之理，被告與證人蔡明德應有一定默契，被告亦無不知道證人蔡明德所指為何之理，且依被告所言，如其撥打電話之目的僅係為釐清證人蔡明德所述為何，並於知道後即予以拒絕，何以其須於數分鐘內撥打2通電話，亦有可疑，而此部分經訊問證人該2通電話內容：「(問：1月31日被告潘冠宏打了22秒電話之通話內容為何？)答：被告那時候有找到毒品，才回我電話說有找到海洛因」、「(問：隔天2月1日凌晨0時11分，被告打了一通5秒電話，通話內容為何？)答：約交易地點」、「(問：被告為何還要再打一通電話給你？)答：問我到了沒，約交易地點是22秒那通」(本院卷二第
112頁、第121頁)，可見雙方確實當時確以臉書通話之方式完成交易時間、地點之合意，而被告基於害怕毒品交易之情事被發現而以通聯方式為之，不在臉書Messenger以文字顯現，合乎一般販毒者為躲避查緝之交易模式，辯護人為被告辯稱被告並未與證人蔡明德達成交易毒品之合意，亦未於對話後見面云云，並不可採。被告雖又辯稱證人蔡明德另案販賣毒品的上游係其他人，證人蔡明德是要求減刑才亂供其販賣毒品乙事云云，惟經本院調閱證人蔡明德另案販賣毒品卷宗，證人蔡明德確於當時有主動供稱其亦有向被告購買毒品之經驗，僅其向被告購買之毒品係用於自用，而非再轉賣，因此證人蔡明德另案販賣毒品之上游未列入被告，業經本院核閱107年度原訴字第28號電子卷證無訛，且證人蔡明德既已供出其他上游，已可獲得減免其刑之機會，當無再供出被告以乞求寬典之必要；至就被告和證人蔡明德究竟有無宿怨乙節，亦與證人蔡明德是否會故意陷被告於罪無必然關聯，是以被告及辯護人所辯均不足採信，被告本件犯行，應堪認定。
（三）附表編號2販賣第二級毒品甲基安非他命部分
1.證人蔡明德於偵查中證稱：我是在監獄認識被告，出監後也有聯絡，有加臉書好友，107年1月5日我跟被告約在國聯五路第一廣場他住的地方，我跟我老婆羅紫芸開車過去，被告自己一人下樓，他從駕駛座的車窗拿1包2,000元的安非他命給我，我當場交付他2,000元，他就走了，那包安非他命不知道多重，可以吸3次，1次我都吸10幾口，臉書對話中我說的「男工人」就是安非他命，我們有在吸毒的都稱安非他命是男生等語(偵卷第101至103頁)；於審理中證稱：我跟被告85年間在花監認識，我知道被告有施用毒品，被告也知道我有施用毒品，出獄後很少連絡，因為有共同朋友帶我去被告家裡施用毒品才又開始聯繫，最近才聯絡上，我加被告臉書一陣子了，大概是10
6年間，「男工人」是指安非他命，「2張」是2,000元，後來我打臉書電話給被告討論何處交易，被告有接電話，好像是約在慶豐7-11，被告之後也打臉書電話給我，看我在哪裡，那時我已經抵達，案發時間有點久，交易地點我記不清楚，我偵查中所述都實在，107年1月5日我開車過去，載我老婆羅紫芸和兒子到第一廣場，我老婆坐副駕駛座，被告下來拿毒品給我，我在車上搖下車窗交易，拿到1小包夾鏈袋裝的毒品等語(本院卷二第105至111頁)，觀諸證人蔡明德就其於附表編號2「交易時間/交易地點」欄所示時間，確有向被告購買2,000元之第二級毒品甲基安非他命一節，均相當肯定，雖證人就交易地點於本院審理中一開始證稱係在吉安慶豐7-11(本院卷二第10
8頁)，惟其亦表示時隔久遠已經有點記憶不清等語(本院卷二第109頁)，而證人前後證述略有不一時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，審酌證人蔡明德於本院審理時作證時，距離案發時間較偵查中作證時久遠，則證人蔡明德此部分略有記憶混淆，尚屬情有可原，而證人蔡明德於本院審理中就其於107年1月5日向被告購買第二級毒品甲基安非他命2,000元之經過，係其開車載老婆羅紫芸前往約定之交易地點交易，且被告係至證人蔡明德駕駛座位旁車窗當場交付毒品並收受現金等情，與其前於偵查中之證述交易經過相符，益徵證人蔡明德於本院審理中證述之交易地點僅係因時間淡化關係而記憶混淆，嗣經檢察官於交互詰問中提示證人蔡明德偵訊中作證之筆錄，證人蔡明德亦表示：偵訊中所述實在等語(本院卷二第109頁)，且本件除證人蔡明德之一致指述外，證人羅紫芸亦於本院審理中證稱：我和證人蔡明德是夫妻，我知道國聯五路第一廣場這個地點，證人蔡明德有載我到那邊停過，證人蔡明德下車進去裡面，我不知道他是否進去找被告或做何事，證人蔡明德叫我在車上等，他說他進去一下就出來，到國聯五路第一廣場好像是2次，都是在晚上等語(本院卷一第141至151頁)，並有107年1月5日通訊軟體對話翻拍照片可佐(警卷第33至35頁)，而按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗或論理法則，尚非法所不許；次按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據(最高法院44年台上字第70
2號刑事判例、最高法院108年度台上字第3423號判決意旨參照)，證人羅紫芸已證述證人蔡明德確曾駕駛車輛搭載其前往國聯五路第一廣場附近，核與證人蔡明德證述其搭載證人羅紫芸向被告購買毒品之地點相符，復參酌107年1月5日通訊軟體對話翻拍照片(警卷第33至35頁)，亦顯示證人蔡明德與被告確有購買「男工人」、「2張」第二級毒品甲基安非他命之可疑對話，且在證人蔡明德向被告提出要求後，雙方有臉書電話之通話紀錄，被告並於最末以按讚貼圖做為結束，可見雙方應係已就「男工人2張」之交易第二級毒品甲基安非他命2,000元乙事達成默契，則綜觀上述證據而言，已足認證人蔡明德之一致證述有相當供述及非供述證據足資補強。
2.被告雖辯稱：證人蔡明德因為泡水車的糾紛要陷害我，證人蔡明德另案販賣毒品案件的上游是其他人，他說我賣他毒品不是要報復就是要減刑，證人蔡明德上述對話中所說「男工人」我一開始不知道是何意，所以我才打電話問他，知道他是要找我處理毒品後，我就拒絕他，也沒見面云云；辯護人則為被告辯稱：本件107年1月5日臉書通訊翻拍照片並未談及交易時間、地點，亦看不出來雙方是否確有見面，而證人蔡明德和被告確實有買車糾紛，於審理中證述時卻針對買車糾紛避重就輕，甚至要透過密證室進行交互詰問，顯見證人蔡明德心虛，且證人蔡明德審理中一開始證述之購買甲基安非他命地點係吉安，與先前偵查中證述已有不同，又證人蔡明德證述其在第一廣場向被告購買第二級毒品甲基安非他命係在駕駛座車窗，亦與證人羅紫芸證述證人蔡明德到第一廣場時係下車離去有所不同，再依據證人蔡明德另案107年1月5日通訊監察譯文顯示，證人蔡明德當日有向 鄧景聲 購買毒品，當不會又向被告購買毒品，且證人蔡明德107年1月6日上午通聯基地台位置已在新北，是否1月5日晚間仍在花蓮，亦有可疑云云，惟證人蔡明德已於偵、審中均指證歷歷，對於案發當日情形，經檢察官、辯護人詰問證人蔡明德，證人蔡明德就當日購買毒品之狀況可以流暢回答，就臉書對話紀錄中所指之「男工人」、「2張」等暗語及雙方交易流程亦能明確說出其含義，與其前於偵訊中所述並無相互矛盾或前後不一之情形，並與臉書Messenger對話翻拍照片呈現之情形相符，亦與證人羅紫芸於本院審理中證述：證人蔡明德曾經載我到國聯五路第一廣場這個地點，好像是2次，都在晚上等語(本院卷一第141至151頁)之情節相合，而證人蔡明德於本院審理中一開始證述之交易地點雖略有混淆，及其與證人羅紫芸證述渠等一起至第一廣場之細節雖略有不同，均無礙被告販賣第二級毒品事實之認定，業如前述，；又經本院函詢花蓮縣警察局鳳林分局提供證人蔡明德另案106年12月24日至107年2月20日通訊監察譯文，結果亦顯示證人蔡明德於107年1月5日6時許之通聯基地台位置確實在花蓮地區，有花蓮縣警察局鳳林分局109年2月27日鳳警偵字第1090002513號函1份可查(本院卷一第205至253頁)，證人蔡明德證稱其107年1月5日晚間與被告提出購買毒品要求後，雙方確有見面交易毒品及金錢乙情，亦與上述證據顯現不相違背，而縱然證人蔡明德於當日上午有向鄧景聲購買毒品，亦與其於同日晚間再向被告購買毒品無必然排斥關係；再本件被告不否認當日確有與證人蔡明德聯絡，且雙方有談及買賣毒品等情(本院卷一第99至100頁)，而以被告係吸毒人口，當無不知道「男工人」係第二級毒品之指稱，並刻意撥打電話詢問證人蔡明德並拒絕其要求之理，且依被告所言，如其撥打電話之目的僅係為釐清證人蔡明德所述為何，並於知道後即予以拒絕，何以其於撥打臉書電話後尚以按讚貼圖結束，亦有可疑，而此部分經訊問證人蔡明德該含意：「(問：1月5日你打給被告，這通電話是否在約交易地點？)答：是」、「(問：之後被告又打給你，所為何事？)答：約交易地點」、「(問：當時你是否已經抵達交易地點第一廣場？)答：對」、「(問：被告按讚是否因交易完成？)答：對」(本院卷二第120至121頁)，益徵雙方確實以臉書通話之方式完成交易時間、地點之合意，合乎被告以按讚方式表達認同做為結束對話之流程，被告及辯護人辯稱被告並未與證人蔡明德達成交易毒品之合意，亦未於對話後見面云云，並不可採。末就被告及其辯護人辯稱證人蔡明德胡亂供述上游，且和被告有糾紛等節，均經本院認定與證人蔡明德是否會故意陷被告於罪無必然關聯，如前所述，是以被告及辯護人所辯均不足採信，被告本件販賣第二級毒品犯行，應堪認定。
（四）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。甲基安非他命、海洛因因危害人體健康至鉅，政府取締嚴格，取得不易，而對於販賣者之處罰亦重，被告為有辨別事理能力之成年人，對此知之甚明，被告與蔡明德非屬至親，且為有償交易，足認被告確有營利之意圖至明。
（五）綜上，本件事證明確，被告販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行明確，被告雖聲請傳喚 陳若盈 、 張家齊 、 周美玲 到庭，待證事實為證人蔡明德曾於108年5、6月時與其通話並表示其是故意陷害被告，被告辯護人雖聲請傳喚證人 蔡杰紘 到庭，待證事實為被告和證人蔡明德有買車糾紛，又聲請調閱證人蔡明德另案106年12月24日至107年2月20日通訊監察光碟，待證事實為證人蔡明德於107年1月5日、1月31日至2月1日是否在花蓮，惟被告所涉犯行已有積極證據足證真實，證人蔡明德縱然和被告有買車糾紛，或曾與被告通話並表示其係故意，亦與本件被告販賣第一級、第二級毒品無涉，至就通訊監察光碟部分，經本院函詢花蓮縣警察局鳳林分局，結果略以：通訊監察光碟無法看出受監察人通訊基地台位置等語，有花蓮縣警察局鳳林分局109年3月11日鳳警偵字第1090002922號函可證（本院卷二第37至42頁），是以上述被告及辯護人所聲請調查之證據，本院乃認均無調查必要，併此敘明。
二、論罪科刑
（一）核被告就附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告2次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）刑之加重減輕
1.被告前因①施用毒品案件，經本院以101年度易字第89號判決判處有期徒刑8月，101年度易字第271號判決判處有期徒刑9月，並經臺灣高等法院花蓮分院以102年度上易字第12號駁回上訴，均告確定，上開2案並經本院以10
2年度聲字第115號裁定應執行有期徒刑1年3月；②因施用毒品案件，經本院以101年度易字第485號判決判處有期徒刑9月，共2罪，應執行有期徒刑1年4月，並經臺灣高等法院花蓮分院以102年度上易字第13號駁回上訴，而告確定，前揭①②接續執行，被告於101年10月4日入監，103年11月13日縮短刑期假釋出監，104年3月12日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，其於有期徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項規定累犯加重要件，惟揆諸前揭釋字意旨，累犯並非應一律加重其刑，本院審酌被告甫因施用第二級毒品罪執行完畢，明知毒品戕害健康，對社會治安造成潛在危害，竟將原本僅戕害自身之惡性上升至危害他人之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品惡性，未見前罪徒刑執行之效，且衡酌被告犯罪情節，如依累犯規定加重最低法定本刑，並不會使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，亦不會使被告人身自由遭受過苛之侵害，無違憲法罪刑相當及比例原則，除死刑及無期徒刑不得加重外，爰就被告所犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，但法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重，自非不可依被告客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本院審酌被告所為本案販賣第一級毒品犯行雖屬可議，惟其販賣對象單一、次數單一、販賣金額非鉅、毒品數量甚少，與大量販賣毒品以賺取鉅額利潤之毒梟顯然有別，對社會造成之危害亦無從與販賣毒品之大盤、中盤等廣泛擴散毒品之人相提並論，應未達重大難赦之程度，因認被告所犯販賣第一級毒品罪，其結果有情輕法重、過於嚴苛之嫌，在客觀上足以引起一般人之同情，而有堪可憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並與前述累犯加重部分，依法先加後減之。
（三）爰審酌被告正值壯年，明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，竟販賣海洛因、甲基安非他命供人施用，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕；犯後否認犯行，飾詞狡辯，態度不佳；並考量被告本件販賣毒品對象共1人、
2次、共獲得3,000元對價；兼衡被告自述國中肄業，智識程度不高，未婚，有認領1個未成年小孩，入監服刑前從事中古車業務之工作，月薪約6萬元，須扶養小孩、母親之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
三、沒收
（一）被告於附表編號1至2所載販賣第一級毒品、第二級毒品過程中所使用之不詳號碼行動電話（含SIM卡1張）1支，係被告為上開犯行聯繫所用之物，業據被告供陳在卷（本院卷一第100頁），上開行動電話雖未扣案，惟仍屬被告供本件犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於各該罪名項下宣告沒收，且依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）又被告就附表編號1至2販賣第一級毒品、第二級毒品所收取之金錢，均為其為各該犯行之犯罪所得，業經本院認定如前，應各依刑法第38條之1第1項前段規定，分別宣告沒收；且因均未扣案，依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官王柏舜提起公訴，檢察官黃雅楓到庭執行職務。
中華民國109年5月14日
刑事第四庭審判長法官梁昭銘
法官林思婷法官高郁茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國109年5月14日
書記官陳佩姍附表┌───┬─────┬──────┬──────┬────────┬───────────┬───────┐│編號│交易對象│交易時間/│交易數量/│行為方式│通訊內容翻拍照片時間/│罪名、宣告刑及││││交易地點│交易金額││內容/出處│沒收│││││││││├───┼─────┼──────┼──────┼────────┼───────────┼───────┤│1│蔡明德│107年2月1日0│第一級毒品海│被告以所持用之不│警卷第35頁臉書messenge│潘冠宏販賣第一││││時10分許後某│洛因1小包，│詳行動電話上網並│r107年1月31日15時17分│級毒品，累犯，││││時，花蓮縣花│1,000元│使用臉書Messenge│至2月1日0時11分對話翻│處有期徒刑拾伍││││蓮市○○○路││r，與蔡明德所持│拍照片內容如下：│年肆月。未扣案││││第一廣場大樓││用之0000000000行│蔡明德：│不詳行動電話(││││前││動電話臉書Messen│幫我找一下│含SIM卡壹張)壹││││││ger連絡後，於左│生日快樂│支及犯罪所得新││││││列時間、地點，販│我這個│臺幣壹仟元沒收││││││賣並交付第一級毒│被告：│，於全部或一部││││││品海洛因1包予蔡│(撥打電話給蔡明德)│不能沒收或不宜││││││明德，被告收取現│(撥打電話給蔡明德)│執行沒收時，追││││││金1,000元。││徵其價額。│││││││││├───┼─────┼──────┼──────┼────────┼───────────┼───────┤│2│蔡明德│107年1月5日│第二級毒品甲│被告以所持用之不│警卷第33至35頁臉書mess│潘冠宏販賣第二││││19時10分許後│基安非他命1│詳行動電話上網並│enger107年1月5日18時47│級毒品，累犯，││││某時，花蓮縣│小包，2,000│使用臉書Messenge│分至19時02分對話翻拍照│處有期徒刑柒年││││花蓮市國聯五│元(起訴書誤│r，與蔡明德所持│片內容如下：│陸月。未扣案不││││路第一廣場大│載為1,000元│用之0000000000行│蔡明德：│詳行動電話(含││││樓前│，業經檢察官│動電話臉書Messen│冠│SIM卡壹張)壹支│││││當庭更正)│ger連絡後，於左│男工人幫我叫2張OK嗎│及犯罪所得新臺││││││列時間、地點，販│(撥打電話給被告)│幣貳仟元沒收，││││││賣並交付第二級毒│被告：│於全部或一部不││││││品甲基安非他命1│(錯過蔡明德來電)│能沒收或不宜執││││││包予蔡明德，被告│而│行沒收時，追徵││││││收取現金2,000元│(撥打電話給蔡明德)│其價額。││││││。│(按讚貼圖)││││││││││└───┴─────┴──────┴──────┴────────┴───────────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。