裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第416號刑事判決
裁判日期：民國106年06月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第416號上訴人即被告 陳瑋祥 選任辯護人 陳炳彰 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106年度重訴字第5號中華民國106年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第00000、28334號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳瑋祥前於民國104年間曾因犯施用第二級毒品罪，經原審法院104年度審易字1268號判處有期徒刑3月確定，於104年9月22日易科罰金執行完畢。詎其經前開徒刑執行完畢後五年內，仍不知悔改，明知非經中央主管機關許可，不得製造可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝及子彈，竟仍有如下行為：
㈠於105年4、5月間，基於製造具殺傷力改造手槍之犯意，
以其稍早於103年、104年間，陸續經網際網路向不詳之人分別購得之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造玩具槍1枝、鋼質撞針座，及其甫於105年4、5月間購得已車通金屬管內阻鐵之槍管2枝為材料，利用其所有如附表三所示工具，在其位於高雄市○○區○○路○○○○號住處內，以將上開玩具槍換裝鋼質撞針座及已經車通阻鐵金屬槍管之方式，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）並持有之。
㈡於105年6月7日間，即前開製造槍枝行為完成約1至2月
後，又基於製造子彈之犯意，以其稍早於4、5月間自上開同一途徑購得之金屬彈頭、金屬彈殼、底火帽、底火片等物為材料，並仍利用其所有如附表三所示工具，在上址以將金屬彈殼組合金屬彈頭、填入火藥及裝置底火帽、底火片之方式，製造具有殺傷力之口徑9.0±0.5mm非制式子彈6顆，並與上開槍枝均未經許可而持有之。
二、嗣為警據報後，於105年9月20日晚間6時55分許，持原審法院法官核發之搜索票，在高雄市○○區○○街○○號4樓3室陳瑋祥住處下方1樓之停車棚對其執行搜索，在其隨身背包內扣得上開具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）及具有殺傷力之口徑9.0±0.5mm非制式子彈6顆。繼而上樓前往其上址住處，起出已經車通阻鐵之金屬槍管1枝、彈簧1枝、非制式金屬彈殼52顆、口徑9mm制式空包彈彈殼1顆、非制式金屬彈頭38顆、底火帽暨底火片1包、火藥2瓶、喜得釘3瓶及其所有用以製造改造手槍、子彈之尖嘴鉗2支、水管鉗1支、油標卡尺1支、老虎鉗2支、電鑽2把（起訴書誤載為1把）、鑽尾2組（起訴書記載為1批）、改造工具2盒（起訴書記載為工具1批）、擴管鉗夾子1支、玉米銑刀2盒而查獲。
三、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
二、訊據被告陳瑋祥固坦承有改造本件所查獲之手槍、子彈之事實，惟辯稱：扣案之手槍、子彈是我於103年間所改造，與我於105年1月5日另案被查獲之手槍、子彈是同時製造完成，因我分批藏放，所以本案扣案之手槍、子彈當時未被查獲，上開前案已經法院以製造之手槍、製造子彈罪判處罪刑，本案不應再重複起訴，之前會承認是因為我人不舒服云云。經查：
㈠被告於上開時、地，製造本件扣案之手槍、子彈等情，迭據
被告於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱，並有原審105年聲搜字第1549號搜索票、高雄市政府警察局左營分局105年
9月20日搜索筆錄及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（在高雄市○○區○○街○○號旁機車停車棚執行部分）、高雄市政府警察局左營分局105年9月20日搜索筆錄及扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品收據（在高雄市○○區○○街○○號4樓執行部分）、高雄市政府警察局左營分局105年度槍保字第194號扣押物品清單、高雄市政府警察局左營分局105年度彈保字第211號扣押物品清單、高雄市政府警察局左營分局105年度檢管字第4656號扣押物品清單、臺灣高雄地方法院檢察署105年度彈保字第222號扣押物品清單、原審106年度院總管字第377號扣押物品清單等物在卷可稽（警卷一第11-15、16-22頁、警卷二第27、28-34、35-38頁、偵卷二第14頁反面、21、27、30頁正、反面、原審卷第22、23頁），復有現場蒐證及扣押物品照片22幀、高雄市政府警察局105年9月20日警鑑槍字第170號槍枝初步檢視報告表暨檢視槍枝照片13幀、露天拍賣網站列印未組裝裝飾彈頭照片1幀、扣押物品照片2幀（槍枝部分）、移送扣押物品照片2幀（子彈部分）、移送扣押物品照片2幀（喜得釘部分）、扣押物品照片2幀（玉米銑刀、手機等物品）附卷可憑（警卷一第26-36、47-53頁、警卷二第10-16、42-52頁、偵卷一第36頁、偵卷二第16、17、23、29、32頁）。足證被告前開任意性之自白，核與事實相符，可資作為認定事實之依據。
㈡被告雖於本院審理中翻異前詞，並以前揭情詞為辯。惟被告
於檢察官偵訊時已明確供稱：本案扣案改造手槍是105年1月5日另案查獲後改造的，改造時間是105年4、5月間，改造槍枝所用的玩具槍是103年間買入，與104偵5608號、
105偵1867號所查獲到的槍枝一起買的，只是分開藏匿，故
104年2月17日、105年1月5日沒有被查獲到，後來我再拿出來改造；改造槍枝的槍管是105年1月5日以後買的，約在105年4、5月間買的，扣案的彈簧、彈殼、底火、彈頭是與槍管同時買的，撞針座是104年時就買好幾個了，因為華山的玩具槍的撞針座是塑膠的，我才又特別向華山買鋼質的撞針座；子彈於105年4、5月間有換裝底火等語（偵卷一第59頁），且於原審準備及審理時就此情亦不爭執，並坦承：扣案子彈應該是在製造槍枝後大約1、2個月製造的，一次就製造6顆等語（原審卷第50頁反面）。可見被告前開所辯，應係經原審判處罪刑後，所為脫免之詞，委無足採。
㈢前述扣案槍枝、子彈等物，經高雄市政府警察局左營分局移
送內政部警政署刑事警察局就其有無殺傷力進行鑑定，及嗣後經原審囑託同一機關就所餘未經實際鑑驗之子彈悉數鑑定，有內政部警政署刑事警察局105年11月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書及鑑定槍枝照片21幀、內政部警政署刑事警察局106年3月13日刑鑑字第1060018452號函在卷（警卷一第47-53頁、警卷二第10-16頁、偵卷一第43-46頁反面、原審卷第52頁），鑑定結果如下：
⒈手槍部分（附表一編號⒈）
送鑑手槍1枝，槍枝管制編號0000000000，認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，經操作檢視，槍管下側有1孔洞，裝填同案送鑑子彈2顆測試，其中彈頭（直徑9.016mm、質量5.685g）最大發射速度為349.0公尺／秒，計算其動能為346.2焦耳，換算其單位面積動能為542.2焦耳／平方公分（偵卷一第43頁）。
對照前開鑑定人引據日本科學警察研究所研究結果，及以活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分、24焦耳／平方公分，即分別足以穿入人體及豬隻皮肉層；另依美國軍醫總署定義，於彈丸撞擊動能達78.6焦耳／平方公分時，猶足以使人喪失戰鬥能力，足認送鑑扣案手槍已具殺傷力。
⒉子彈部分（附表四編號⒈）
⑴（第一次）送鑑子彈6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈
殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力（偵卷一第43頁）。
⑵（第二次）經原審將上開鑑定所餘未鑑子彈2顆，囑託同
一鑑定人再為鑑定，並均經試射，均可擊發，認具殺傷力（原審卷第52頁）。
⒊金屬槍管（附表一編號⒉）
送鑑槍管1枝，認係改造金屬槍管，阻鐵已車通（偵卷一第43頁）。
⒋彈簧（附表一編號⒊）送鑑彈簧1枝，認係金屬彈簧（偵卷一第43頁）。
⒌彈殼（附表二編號⒈、編號⒉）送鑑彈殼53顆，鑑定情形如下：
⑴52顆，認均係非制式金屬彈殼（偵卷一第43頁）。
⑵1顆，認係口徑9mm制式空包彈彈殼（偵卷一第43頁）。
⒍扣案彈頭（附表二編號⒊）
送鑑彈頭38顆，認均係非制式金屬彈頭（偵卷一第43頁反面）。
⒎扣案底火（附表二編號⒋）
扣案底火1包，認為分別係底火帽及底火片（偵卷一第43頁反面）。
㈣綜上所述，被告所辯，核係飾卸之詞，一無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪部分㈠罪名、罪數部分：
⒈按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內
，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院86年度臺上字第7558號、92年度臺上字第924號判決參照）。非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物，客體種類相同（同為手槍、或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈、數顆爆裂物）仍屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨參照）。本件被告以玩具槍改造而成可發射子彈具有殺傷力之槍枝，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定各種制式槍枝以外之「其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲」。
⒉核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例
第8條第1項未經許可，製造具殺傷力之改造槍枝罪；就犯罪事實欄一㈡所為，係犯同條例第12條第1項未經許可，製造子彈罪。被告同時製造6顆子彈，客體種類相同，所侵害之法益單一，應論以一罪。
⒊被告因製造手槍、子彈而分別持有之，其持有之低度行為應
為製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯製造改造槍枝、製造子彈罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡加重部分：
⒈按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故
意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。又刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年4月7日104年度第6次刑事庭會議決議參照）。
⒉被告前曾於104年間，犯施用第二級毒品罪，經原審104年
度審易字1268號判處有期徒刑3月確定，並於104年9月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及判決書各1份在卷可按。茲被告於上開案件犯罪行為前，雖另犯持有改造手槍及製造子彈未遂等罪，嗣並經法院均為有罪判決，各予包括有期徒刑以上刑種（均另予併科罰金）之諭知，及定應執行之刑，並均與上開所犯施用第二級毒品罪有數罪併罰之關係，然依前述，其因犯數罪所受數宣告刑，既有數刑罰權，並有數罪之本質，則上開犯罪之刑已經執行完畢，縱嗣後再經法院據以與他罪之宣告刑合併定執行刑，要亦無礙其一罪已執行完畢之事實。是被告本件所犯，乃受徒刑之執行完畢，5年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，應各依累犯之規定，加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項、第2項前段、第51條第5款、第7款、第9款規定，並審酌被告陳瑋祥為00年0月0日出生、受有高職畢業教育程度，以受僱擔任職業聯結車駕駛為業之人，有警詢等年籍資料附卷可參，並據其在原審審理時 陳明 在卷。本件犯罪時年42歲，正值盛年，卻不知進取，其前科素行除前開構成累犯要件之前案紀錄，不另為重複評價者外，於本件犯行前，另於103、104年間，方才因持有自網路購得具殺傷力槍枝，並自行製造子彈未遂等行為，於104年2月間為警查獲，甫於105年4月28日經原審105年度訴字第31號判決，依持有改造槍枝罪及製造子彈未遂罪，依序判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元，及有期徒刑1年，併科罰金1萬元，並定應執行刑有期徒刑4年2月，併科罰金7萬元，嗣並於105年5月25日判決確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及判決書各1份在卷可按，竟於前案經查獲後並尚在司法追訴中，仍無動於衷，猶變本加厲而再犯本件犯行，惡性顯明。並考量其犯罪製造槍枝、子彈之種類、性能及數量，對於法益所生危險之程度，及其他一切情狀，就非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑5年10月，併科罰金新臺幣16萬元，就非法製造子彈罪，處有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣4萬元，暨定其應執行之刑有期徒刑6年10月，併科罰金新臺幣18萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準。復敘明沒收部分：
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中
華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之
3分別定有明文。㈡扣案如附表一編號⒈所示槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制
編號0000000000號），依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第8條第4項，係未經許可不得持有之物，為違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項宣告沒收。
㈢扣案如附表一編號⒉、⒊及附表二所示之物，係被告陳瑋祥
所有，並依序為本件供製造槍枝及子彈之材料，與附表三所示同屬陳瑋祥所有而供製造槍枝、子彈之工具，均為被告供犯罪所有之物，應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。㈣扣案如附表四編號⒈所示之子彈6顆，固依槍砲彈藥刀械管
制條例第4條第1項第2款、第12條第4項，係未經許可不得持有之物，亦為違禁物，然其物既因鑑定擊發而喪失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收。
㈤扣案如附表四編號⒉所示喜得釘3瓶，依既有事證既不能證
明係供本件犯罪所用，復不具有違禁物或其他依法應沒收物之性質，亦不予宣告沒收。
五、經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨主張本案應為前案裁判效力所及云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭武義到庭執行職務。
中華民國106年6月22日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官謝宏宗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年6月22日
書記官盧姝伶附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第
1項至第3項之未遂犯罰之。犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
【附表一】┌──┬────────────┬──┬─────────────────┐│編號│品名│數量│扣案處所│├──┼────────────┼──┼─────────────────┤│1.│改造手槍（含彈匣1個）│1枝│高雄市○○區○○街○○號1樓停車棚處│││槍枝管制編號：0000000000││（自陳瑋祥隨身背包起出）│├──┼────────────┼──┼─────────────────┤│2.│金屬槍管（已貫穿）│1枝│高雄市○○區○○街○○號4樓3室│├──┼────────────┼──┼─────────────────┤│3.│彈簧│1枝│高雄市○○區○○街○○號4樓3室│└──┴────────────┴──┴─────────────────┘【附表二】┌──┬────────────┬──┬─────────────────┐│編號│品名│數量│扣案處所│├──┼────────────┼──┼─────────────────┤│1.│非制式金屬彈殼│52顆│高雄市○○區○○街○○號4樓3室│├──┼────────────┼──┼─────────────────┤│2.│制式空包彈彈殼（9mm）│1顆│高雄市○○區○○街○○號4樓3室│├──┼────────────┼──┼─────────────────┤│3.│非制式金屬彈頭│38顆│高雄市○○區○○街○○號4樓3室│├──┼────────────┼──┼─────────────────┤│4.│底火帽暨底火片│1包│高雄市○○區○○街○○號4樓3室│├──┼────────────┼──┼─────────────────┤│5.│火藥│2瓶│高雄市○○區○○街○○號4樓3室│└──┴────────────┴──┴─────────────────┘【附表三】┌──┬────────────┬──┬─────────────────┐│編號│品名│數量│扣案處所│├──┼────────────┼──┼─────────────────┤│1.│尖嘴鉗│2枝│高雄市○○區○○街○○號4樓3室│├──┼────────────┼──┼─────────────────┤│2.│水管鉗│1枝│高雄市○○區○○街○○號4樓3室│├──┼────────────┼──┼─────────────────┤│3.│游標卡尺│1枝│高雄市○○區○○街○○號4樓3室│├──┼────────────┼──┼─────────────────┤│4.│老虎鉗│2枝│高雄市○○區○○街○○號4樓3室│├──┼────────────┼──┼─────────────────┤│5.│電鑽│2把│高雄市○○區○○街○○號4樓3室│├──┼────────────┼──┼─────────────────┤│6.│鑽尾│2組│高雄市○○區○○街○○號4樓3室│├──┼────────────┼──┼─────────────────┤│7.│工具│2盒│高雄市○○區○○街○○號4樓3室│├──┼────────────┼──┼─────────────────┤│8.│擴管鉗夾子│1枝│高雄市○○區○○街○○號4樓3室│├──┼────────────┼──┼─────────────────┤│9.│玉米銑刀│2盒│高雄市○○區○○街○○號4樓3室│└──┴────────────┴──┴─────────────────┘【附表四】┌──┬────────────┬──┬─────────────────┐│編號│品名│數量│扣案處所│├──┼────────────┼──┼─────────────────┤│1.│子彈（口徑9.0±0.5mm）│6顆│高雄市○○區○○街○○號1樓停車棚處│││││（自陳瑋祥隨身背包起出）│├──┼────────────┼──┼─────────────────┤│2.│喜得釘│3瓶│高雄市○○區○○街○○號4樓3室│└──┴────────────┴──┴─────────────────┘