裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第377號刑事判決
裁判日期：民國106年06月22日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第377號上訴人即被告 利富宗 選任辯護人 黃政雄 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣屏東地方法院105年度訴字第40號，中華民國106年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第803號；移送併辦案號：同署
105年度偵字第2408號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於利富宗部分撤銷。
利富宗共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年。
扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、咖啡色外套壹件、紫色口罩壹枚均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參佰陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、利富宗前因妨害家庭案件，經本院以101年度侵上訴字第36號判處有期徒刑1年8月確定，於民國102年10月4日假釋出監交付保護管束，至103年3月27日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。
二、利富宗與 郭成德 （綽號「竹竿」）、 林勁源 （綽號「肉圓」，前開2人均經為有罪判決確定）為朋友關係。利富宗因於其女友 朱玲瑤 （2人嗣已結婚）在屏東縣屏東市○○路○段與大連路44巷交岔路口之「 伯樂 檳榔攤」瑞光店（下稱伯樂檳榔攤）工作期間，經常至該檳榔攤找朱玲瑤，因熟悉伯樂檳榔攤金錢之收取情形及擺放位置，並知悉該檳榔攤前曾數度遭搶，然因監視錄影畫面不清，以致均未偵破，利富宗因把玩電玩輸錢，為謀取賭資以贏取賭博性電玩之彩金，竟萌生強盜伯樂檳榔攤之想法。於105年1月21日晚間某時許，利富宗在屏東縣鹽埔鄉之「金魚曜網際網路」商店（下稱金魚曜網咖）遇見郭成德、林勁源，即向其2人提議強盜他人財物之事，而獲郭成德及林勁源之同意，其3人遂共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，於105年1月22日凌晨0時許，由利富宗駕駛其所有之車牌號碼000-0000號白色自用小客車，搭載郭成德、林勁源前往屏東縣屏東市找尋下手目標（俗稱「巡腳路」，臺語發音），途中利富宗提議強盜伯樂檳榔攤，並將車停放在屏東縣屏東市○○路○○○○○號旁之排水溝附近，利富宗指示郭成德下車至伯樂檳榔攤強盜財物，惟郭成德因無安全帽遮掩面容、心生膽怯不敢下手，其3人因而作罷返回金魚曜網咖，繼之各自返家。同日（22日）晚間6、7時許，利富宗、郭成德及林勁源復在金魚曜網咖把玩電玩，於同日晚間11時餘許，利富宗再提議外出尋找強盜對象，3人即承前開強盜犯意，搭乘利富宗所有之上開車牌號碼000-0000號白色自用小客車自金魚曜網咖出發，由利富宗駕駛至林勁源位在屏東縣○○鄉○○路○○巷○號住處，並由林勁源、郭成德下車至林勁源房間內，拿取林勁源所有之紫色口罩1枚。離開後，利富宗於翌日（23日）凌晨0時許至1時許間，駕駛前開車輛行經屏東縣長治鄉繁華村某處時，以林勁源視力較好為由，指示改由林勁源駕車，利富宗則坐在副駕駛座，其等3人仍決定以伯樂檳榔攤為強盜目標，為瞭解伯樂檳榔攤斯時之情形，利富宗即指示林勁源沿瑞光路三段行駛，以觀察伯樂檳榔攤之情形，發現伯樂檳榔攤僅店員 鍾佳惠 值班，無他人在場（事實上當時鍾佳惠之男友 劉正能 係在伯樂檳榔攤內之儲藏室睡覺），復指示林勁源再將該車輛停放在前揭排水溝附近，並告知郭成德該店內金錢擺放之位置，及強盜時應注意事項後，指示郭成德下車強盜，郭成德隨即穿上利富宗所有、置放在上開自用小客車後座之咖啡色外套，戴上原即置放該車內之白色全罩式安全帽及前揭取自林勁源家中之紫色口罩，並持林勁源所有、放置在上開車輛駕駛座後方置物袋內，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成危險，而可供兇器使用之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲）下車，步行前往伯樂檳榔攤，於同日凌晨1時58分左右，在該檳榔攤內向鍾佳惠出示上開空氣槍後恫稱：「最好將錢交出來，我不會對妳怎麼樣，我只要錢而已」等語，以此脅迫方式，至使鍾佳惠不能抗拒，而任由郭成德取走其所管領放置於桌面上之現金共新臺幣（下同）1150元。得手後，郭成德再步行回上開車輛停放處，途中先將上開安全帽及口罩丟棄，與利富宗、林勁源再共同乘坐林勁源所駕駛之上開車輛離去。利富宗、郭成德及林勁源3人嗣共同前往屏東縣鹽埔鄉新圍村某四海豆漿店（下稱四海豆漿店），以其中250元購買宵夜分食，再返回金魚曜網咖平分其餘金錢900元，其中利富宗包含四海豆漿店開銷，共所得360元。嗣警據報調閱伯樂檳榔攤附近道路之監視器錄影畫面後，發現利富宗所有上開自用小客車於案發前曾行經伯樂檳榔攤附近，而於105年1月23日晚間6時許，於利富宗位在屏東縣○○鄉○○路○○號住處將之查獲，再分別扣得上開空氣槍1支及咖啡色外套1件，又於同日晚間8時許，在金魚曜網咖查獲郭成德，並經其帶領在前揭排水溝附近扣得上開紫色口罩1枚，因而查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告利富宗（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第64至68頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦認其曾連續2日夜間，均與共同被告郭成德、林勁源，一同搭乘其所有之車牌號碼000-0000號白色自用小客車自金魚曜網咖外出，郭成德強盜伯樂檳榔攤得手後，其
3人亦曾共同前往四海豆漿店購買宵夜，再返回金魚曜網咖等情，然矢口否認有何強盜犯行，辯稱：這兩次都是由林勁源開車，我上車後就昏昏沈沈想睡覺，案發當晚，林勁源曾停車讓郭成德下車上廁所，後來我問郭成德為何上廁所這麼久，郭成德說他剛剛去強盜伯樂檳榔攤，我才知道這件事等語。經查：
㈠郭成德有於前揭時、地，穿著利富宗所有之咖啡色外套，戴
上白色全罩式安全帽及紫色口罩，並持共同被告林勁源所有、放置於前開車牌號碼000-0000號白色自用小客車內之空氣槍，前往伯樂檳榔攤，向店員鍾佳惠出示上開空氣槍後恫稱：「最好將錢交出來，我不會對妳怎麼樣，我只要錢而已」等語，被害人鍾佳惠因心生畏懼，不敢抵抗，任由郭成德取走其所管領、置放於桌面上之現金等情，業據證人即共同被告郭成德於於警詢、偵訊及原審證陳明確（見105年度偵字第803號卷〔下稱803號偵卷〕第6頁、第103至104頁、第256頁；原審卷第27頁正面、第171頁反面至第172頁正面）。核與證人即共同被告林勁源證陳：郭成德下車時，有戴口罩，手上有拿東西，身上好像穿著利富宗的外套等語（見803號偵卷第186頁）；證人即被害人，亦即伯樂檳榔攤員工鍾佳惠、證人即鍾佳惠男友劉正能證陳，伯樂檳榔攤斯時確有遭人持槍強盜之事實（鍾佳惠部分見803號偵卷第23
9至240頁，原審卷第217頁反面至第219頁反面；劉正能部分見803號偵卷第248頁至249頁，原審卷第184頁正面），互可勾稽。並有伯樂檳榔攤監視器錄影畫面翻拍照片、現場蒐證照片、屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片在卷（見803號偵卷第14至26頁、第49至55頁、第86頁），及紫色口罩1枚、咖啡色外套1件及空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）扣案可資佐證。是此部分之事實，足可認定。
㈡關於共同被告郭成德此次強盜所得金額若干，證人即共同被
告郭成德始終供稱其強盜取得之金額為1150元，且於警詢及偵訊中更明確陳稱：其中6張是100元紙鈔，其餘是50元硬幣等語（見803號偵卷第6頁、第104頁），顯見其印象之深刻。而證人即被害人鍾佳惠先於警詢時陳稱：伯樂檳榔攤遭強盜700元以下（見同上偵卷第77頁），嗣於偵訊改稱：
伯樂檳榔攤遭強盜515元（見同上偵卷第240頁），前後所述已有出入，嗣其於原審證稱：我原本以為只有被強盜515元，所以在偵訊時才如此陳述，但後來清點時發現還少了70
0元，大概損失約1200元等語（見原審卷第218頁反面），則與證人即共同被告郭成德前揭所述，較為趨近，足見本件強盜所得金額，應以證人即共同被告郭成德所稱之1150元較為可採，是本案強盜所得為1150元，殆可認定。
㈢證人即共同被告林勁源於105年2月23日偵訊時陳稱：105
年1月21日晚上11點，我與利富宗、郭成德從金魚曜網咖出來準備去屏東縣屏東市，利富宗說要到屏東市逛一逛，當時是由利富宗開車的，後來車子有停在大連路口的大水溝等語（見803號偵卷第221至222頁）；於原審結證稱：105年
1月21日晚間，利富宗在金魚曜網咖向我表示要去屏東市逛逛，利富宗有開車有經過伯樂檳榔攤，並停在排水溝附近，後來回程則改由我開車，105年1月22日晚間，利富宗在金魚曜網咖再度表示要去屏東市逛逛，一開始由利富宗開車，先到我住處去拿口罩，後來到了長治鄉附近，利富宗說他很累改由我開車，他要我開經過伯樂檳榔攤，並要我停車在排水溝附近，郭成德有下車，他上車後就說趕快走，我就開車到四海豆漿店買宵夜，之後再回金魚曜網咖等語（見原審卷第173頁正面至第177頁反面）。證人即共同被告郭成德於偵訊中證稱：105年1月22日凌晨0時許及晚間，我與利富宗、林勁源均從金魚曜網咖駕車外出，車子都有經過伯樂檳榔攤，也有停在排水溝附近，22日晚間出發後，有先到林勁源家，我跟林勁源一起下車，到他房間裡拿口罩，之後在長治鄉繁華村改由林勁源開車等語（見803號偵卷第195至19
6頁）；於原審證稱：105年1月22日晚間，利富宗開車載我跟林勁源從金魚曜網咖出發，有先到林勁源住處，我跟林勁源一起下去到他房間拿口罩，後來改由林勁源開車，利富宗則坐在副駕駛座，林勁源開到伯樂檳榔攤附近的排水溝處停車，我下車強盜得手後，上車向利富宗表示肚子餓，並把強盜來的金錢交給利富宗，之後就到四海豆漿店，由利富宗、林勁源下車去買食物等語（見原審卷第167頁反面至第17
1頁正面）。參諸證人林勁源、郭成德前揭證詞，其等對於連續2日夜間（凌晨）搭乘被告駕駛之上揭白色自用小客車，自金魚曜網咖外出，且均經過伯樂檳榔攤，並停放在前開排水溝附近，22日夜間亦曾前往林勁源住處拿取口罩，且嗣後改由林勁源駕車，而於郭成德強盜得手後，亦曾共同前往四海豆漿店購買食物等情，證述堪認尚屬一致。又被告亦自承其連續2日夜間均曾與郭成德、林勁源，一同搭乘其所有之上揭白色自用小客車自金魚曜網咖外出，且郭成德強盜得手後，其郭成德、林勁源亦曾前往四海豆漿店購買宵夜，嗣再返回金魚曜網咖等情（見原審卷第84頁正面至第85頁正面）。再被告所有之車牌號碼000-0000號白色自用小客車，於
105年1月23日凌晨1時58分許案發前後，曾行經伯樂檳榔攤附近之屏東市○○路○段及大連路，且於案發前曾經過伯樂檳榔攤等情，亦有監視器錄影畫面及地圖（詳細時間詳各該畫面所示，見803號偵卷第82至85頁、第171至179頁）在卷可參。而由上揭事證綜合以觀，則被告於105年1月22日凌晨0時許，駕駛其所有之車牌號碼000-0000號白色自用小客車，搭載郭成德、林勁源自金魚曜網咖前往屏東縣屏東市，並曾停車在伯樂檳榔攤附近之排水溝處；被告於105年
1月22日晚間再度駕駛上開車輛，搭載郭成德、林勁源自金魚曜網咖出發，先至林勁源位在屏東縣○○鄉○○路○○巷○號住處，由林勁源、郭成德下車至林勁源房間拿取口罩後，於翌日（23日）凌晨0時許至1時許間，在屏東縣長治鄉繁華村某處改由林勁源駕車，被告則坐在副駕駛座，嗣林勁源駕車經過伯樂檳榔攤，並停放在前揭排水溝附近，郭成德下車強盜伯樂檳榔攤得手後，林勁源再駕車搭載郭成德及被告離去，並前往四海豆漿店購買宵夜後，返回金魚曜網咖之事實，亦可認定。雖證人即共同被告林勁源於105年2月23日偵訊時，結證稱：我與利富宗、郭成德是在105年1月22日晚上9、10點開車（自金魚曜網咖）出來的等語（見803號偵卷第224頁），然核與證人即共同被告郭成德前揭所稱：
其3人第1次係於105年1月22日凌晨0時許自金魚曜網咖外出等語，有所不同；參以證人即共同被告林勁源於檢察官
105年2月23日偵訊伊始，曾陳稱：105年1月21日晚上11點，我與利富宗、郭成德從金魚曜網咖出來準備去屏東縣屏東市，利富宗說要到屏東市逛一逛等語，有如上述，表示其等係於105年1月22日晚間11時許，始準備自金魚曜網咖出發，此時間點明顯較接近郭成德所述之105年1月22日凌晨
0時許，是堪認此部分之時點，應以郭成德所述較為可採。㈣被告固否認知悉郭成德強盜伯樂檳榔攤之事，並就之有所參與。惟查：
⒈本案係由被告提議強盜，並與郭成德、林勁源共同參與如事
實欄所示之強盜犯行之事實，業據證人即共同被告郭成德於偵查中明確證稱：105年1月22日凌晨0時許，我與利富宗、林勁源3人從金魚曜網咖出發，利富宗在車上就有向我們表示去「巡腳路」，並說伯樂檳榔攤比較好搶，且稱該店被強盜好幾次，後來車子停在排水溝附近，利富宗要我下去強盜，我說沒有安全帽，我不敢，我們後來就返回網咖。10
5年1月22日晚間，利富宗在金魚曜網咖內又向我跟林勁源表示要去「巡腳路」，於105年1月23日凌晨1時多許，林勁源駕車搭載我與利富宗經過伯樂檳榔攤，利富宗表示還是該店比較好下手，而且只有1個店員顧店，就叫林勁源將車停在排水溝附近，叫我將車上的1頂安全帽戴起來，並戴口罩拿槍下去強盜，還說伯樂檳榔攤的錢是放桌上的盒子內，桌上的錢拿完後，還要問店員鐵櫃裡的錢，利富宗在車上要我下車去強盜，林勁源都在場，他不可能不知道，利富宗想要強盜取財，是因為他想要有錢去把玩賭博性電玩等語（見
803號偵卷第195至197頁、第257至258頁）等語；並於原審審理時結證稱：利富宗於案發前1日晚間曾提議要強盜伯樂檳榔攤，但因我害怕而作罷，案發當日晚間，利富宗仍提議要強盜伯樂檳榔攤，並說該檳榔攤被搶好幾次了，很安全，又先要求我到林勁源家中拿取口罩，之後指示林勁源將車開到伯樂檳榔攤附近的排水溝處，要求我穿戴上放置在車內的白色安全帽及咖啡色外套，並戴上從林勁源家中取出的口罩，另告知我在駕駛座後方有槍及伯樂檳榔攤內放錢鐵櫃的位置，利富宗提議強盜是因為他要拉賭博性電玩的彩金，所以需要錢等語（見原審卷第166頁正面至第173頁正面）。核其先後所述，大致相符。
⒉被告與郭成德、林勁源3人於前揭2日，均曾因被告之提議
而共同駕車由金魚曜網咖前往屏東市，並皆經過伯樂檳榔攤，且在105年1月22日晚間其等駕車前往屏東市之前，曾至林勁源家中拿取1個紫色口罩之情，亦據證人即共同被告林勁源於證述在卷（見803號偵卷第61頁、原審卷第176頁正面）；證人林勁源並於偵查中明確證稱：郭成德持以犯案的槍枝，是我所有，放置在利富宗所有之車牌號碼000-0000號白色自用小客車駕駛座後方的置物袋內，當天是利富宗叫郭成德拿該槍枝作案的等語（見803號偵卷第63頁、第109頁）。而證人林勁源此部分所述，核與證人郭成德前揭所述，互可勾稽。
⒊再酌以：
⑴被告並不否認其於105年1月22日夜間至23日凌晨，有與郭
成德、林勁源共同駕駛前開車輛外出之事實（見原審卷第29頁反面），而郭成德持以犯案之空氣槍係取自該車輛駕駛座後方之置物袋，其等復曾共同前往林勁源家中拿出口罩，前均述及；郭成德當日作案時穿著之外套又係被告所有，而其頭戴之白色安全帽原即置放於前開車輛上（此業經證人即共同被告郭成德、林勁源證述在卷，郭成德部分見803號偵卷第11頁、第196頁；林勁源部分見同上卷第64頁），則被告於郭成德無故前往林勁源家中拿取口罩， 嗣復 手持槍枝，並以安全帽、口罩及其外套遮掩面容、身形下車，竟絲毫未曾起疑並加以詢問，誠難想像。
⑵郭成德於本案強盜前，未曾去過伯樂檳榔攤，業經證人即共
同被告郭成德證陳在卷（見803號偵卷第256頁），與證人即斯時為被告女友之朱玲瑤於警詢及原審證稱：林勁源常常與利富宗一起去伯樂檳榔攤找我，郭成德不曾來找過我；我不認識郭成德、證人即共同被告林勁源證陳：郭成德沒有與我一起去過伯樂檳榔攤買檳榔；證人 鍾佳妮 證述：我認識利富宗及林勁源，利富宗會開車載林勁源來伯樂檳榔攤，我沒有見過郭成德（朱玲瑤部分見803號偵卷第153頁、原審卷第182頁正面；林勁源部分見同上偵卷第184頁；鍾佳妮部分見同上偵卷第147至148頁）各等語，堪認吻合。而郭成德於本件案發前既不曾到過伯樂檳榔攤，其對於伯樂檳榔攤之地理環境、金錢擺放情形，及是否曾發生其他搶案，自難認有所知悉。另據證人朱玲瑤證稱：我曾在伯樂檳榔攤工作，利富宗有時會來陪我上班，伯樂檳榔攤的同事曾經告訴我，該店曾經遭搶1、2次，利富宗也有聽到，我也有跟利富宗說過，利富宗有見過伯樂檳榔攤的監視器，也知道錢都放在鐵櫃裡及收錢的時間等語（見803號偵卷第216至217頁、原審卷第181頁反面至第182頁正面）；證人即伯樂檳榔攤負責人 王淑琳 於原審結證稱：當時利富宗的女友（指朱玲瑤）在伯樂檳榔攤上班，他都會去那邊等語（見原審卷第16
9頁），顯然被告對伯樂檳榔攤之地理環境、金錢擺放情形，甚而是否曾發生其他搶案，且無法偵破之原因為何，有相當程度之瞭解。基上，郭成德因不曾到過伯樂檳榔攤，其對於伯樂檳榔攤之地理環境及有關金錢擺放情形，既均無所知悉，且外出所搭乘之車輛又非其所有，亦非其所駕駛，其如何能在林勁源停車在伯樂檳榔攤附近之排水溝時之短暫時間內，即能得知伯樂檳榔攤與該排水溝間之相對位置，且分析評估下手強盜伯樂檳榔攤之成功率或風險，並判斷強盜與往返所需時間以免被告與林勁源久候其不回而先行離去，致其無人接應，又如何能知悉林勁源之空氣槍與被告之咖啡色外套，均放置於車上，並取之為犯案工具後，決定下車步行至伯樂檳榔攤強盜？苟非有人先行提供郭成德有關強盜伯樂檳榔攤之資訊及所需物品，郭成德應不致決定犯案，並能於遮掩形跡及取得槍枝後，下手實施強盜。況且，在郭成德強盜前，其實際上曾先與被告及林勁源前往林勁源家中拿取嗣後強盜伯樂檳榔攤所用之紫色口罩，前已述及，則本案並非郭成德個人臨時起意所為，至為灼然。
⑶再依證人即共同被告郭成德所稱：利富宗曾告以伯樂檳榔攤
曾遭搶數次，然因監視錄影畫面不清楚，以致均未抓到犯嫌，故選定伯樂檳榔攤下手；又於其前往強盜前，利富宗亦曾告以伯樂檳榔攤的錢都放在桌子上或鐵箱子內，故要其拿走桌上的錢後，尚要問店員鐵箱在何處，並要店員打開箱子等語（見803號偵卷第102至103頁），顯然表示被告事先已知悉雖伯樂檳榔攤裝有監視錄影設備，然因畫面不清，以致未能逮獲犯嫌，且知伯樂檳榔攤擺放金錢之情形，而此核與證人朱玲瑤前揭所證：利富宗知悉伯樂檳榔攤曾經遭搶，且有見過伯樂檳榔攤的監視器，也知道錢都放在鐵櫃裡及收錢的時間等語，互可勾稽。復依證人鍾佳惠於原審審理時證稱：郭成德強盜時有提到鐵櫃，但他後來沒有搶鐵櫃，他很害怕，我也很害怕等語（見原審卷第217頁正面），則郭成德於強盜時，應係知悉伯樂檳榔攤有鐵櫃（鐵箱）可存放金錢。而郭成德於本件案發前並不曾到過伯樂檳榔攤，其對於伯樂檳榔攤之金錢擺放情形，及是否曾發生其他搶案，並無所知，前已述及，若非經由知悉該等情事之被告告知，其豈能知悉伯樂檳榔攤曾遭搶，然未經偵破，且其金錢擺放位置？由之可見證人即共同被告郭成德前開所陳，應係真實而堪採信。
⑷有關郭成德於105年1月23日凌晨強盜伯樂檳榔攤之事，被
告係於當日前往其女友朱玲瑤在屏東縣枋寮鄉上班之另家檳榔攤接送朱玲瑤時，即告知朱玲瑤之情，業經證人朱玲瑤結證在卷（見原審卷第182頁反面），然被告於偵查中卻一再否認知悉此事，陳稱是檢察官拿相片給伊看，伊始知悉此強盜情事（見105年度聲羈字第15號卷），直至原審審理時始改稱：當天是郭成德搶完後上車自己說出來，我才知道這件事等語（見原審卷第29頁反面、第84頁反面至第85頁正面），而苟被告確實與此案件無關，只是於郭成德強盜後，單純知悉郭成德強盜之事實，其何須隱匿，而謊稱如上？此誠與常情不符等節，足認被告上揭所辯，並非事實，無從採信。㈤被告固稱其有正常工作，每月收入十餘萬元，並無犯罪動機
等語。然被告於偵訊中自陳：伊在金魚曜網咖有輸錢等語（見803號偵卷第261頁），且證人即共同被告郭成德於原審陳稱：那兩天都是利富宗說要去「巡腳路」，而且那兩天利富宗都玩電玩機臺，玩到沒有錢等語（見原審卷第226頁反面）、證人即共同被告林勁源於原審亦證稱：利富宗需要錢拉彩金等語（見原審卷第175頁正面），可見被告於案發前，確實有賭資之需求，是其自有犯案之動機，殆可認定。另被告雖稱其每月收入約10餘萬元（見本院卷第101頁正面），然此與其於原審供稱：其每月收入約有4、5萬元（見原審卷第228頁正面），已有不符，縱認為真，然收入豐裕者，不見得皆能妥善運用金錢，或善為儲蓄，亦即收入豐盈與是否會缺錢，二者並無必然之關連性，是亦無從以被告每月收入豐裕，即為其有利之認定。
㈥被告又辯稱：郭成德強盜時所戴之白色全罩式安全帽，嗣後
經郭成德丟棄在排水溝，足見該安全帽原先並非置放在其車上，應係郭成德下車後另行取得；又郭成德既已戴上全罩式安全帽，何須先取得口罩並戴上犯案；另被告原先即與伯樂檳榔攤有所往來，自不可能草率犯案；再者，郭成德強盜當時，並未取得伯樂檳榔攤內鐵櫃裡之財物，亦與其所證稱被告曾告知鐵櫃裡有錢等語不符云云。查被告與伯樂檳榔攤人員相互認識，固經證人朱玲瑤、鍾佳妮、王淑琳證陳如上；證人劉正能亦證述曾見被告駕駛前開車牌號碼000-0000號白色自用小客車（見803號偵卷第249頁），而可認伯樂檳榔攤相關人員應係認識被告。惟本案被告係推由與伯樂檳榔攤未曾有任何往來或交集之郭成德下手強盜，難認伯樂檳榔攤人員會因之即聯想到本案與被告有所關聯；再郭成德係於被告車上取得強盜所用之白色全罩式安全帽，業經認定如前，而證人即共同被告林勁源於偵訊時亦供稱：該安全帽是放在後座，伊上車時就有了等語（見803號偵卷第183頁）明確，而郭成德戴上口罩及安全帽犯案，無非是在下手強盜時，以雙重保險之方式確實避免其臉部特徵遭人記憶，而嗣後逃離現場時將安全帽及口罩丟棄，則顯然係為防止他人追出後，可藉由安全帽及口罩等特徵，知悉其即為行為人，難認有何違反常理之處，且為司法實務上所常見。又證人鍾佳惠於原審審理時已證稱：郭成德強盜時有提到鐵櫃，但他後來沒有搶鐵櫃，他很害怕，我也很害怕等語，有如前述，可見郭成德於強盜當時確曾將鐵櫃當成目標，益徵其所稱被告曾告知其鐵櫃裡有錢之證述，確屬真實。
㈦被告又稱：如其有意強盜，何以選擇沿路有眾多監視器之伯
樂檳榔攤？且不可能將車停在離檳榔攤如此近的排水溝旁等語。查本案發生後，警方確係因調閱伯樂檳榔攤及沿路監視器錄影畫面逐一比對，因而查獲之情，固有屏東縣政府警察局屏東分局解送人犯報告書、伯樂檳榔攤及屏東市○○路上某遊覽車公司之監視器錄影翻拍照片在卷可稽（見803號偵卷第1至2頁、第44至48頁、第82至85頁），惟被害地點或其沿路是否裝設有監視器，或犯罪行為人預謀犯罪之地點與被害地點距離之遠近，與該行為人是否會選擇該被害地點犯罪，要屬二事，司法實務上亦常見犯罪行為人於明知裝有監視器之地點為犯罪行為，或預謀犯案地點與被害地點甚為接近，甚或係在相當明顯之處所預謀犯案，是實難僅以本案被害之伯樂檳榔攤或其沿路裝有監視器，且被告當時停車之處所距離伯樂檳榔攤不遠，即認被告必不可能選擇伯樂檳榔攤為強盜行為，進而為被告有利之認定。
㈧按強盜罪之構成，固以其所實施之強暴、脅迫是否已達於使
人不能抗拒之程度為必要，惟是否不能抗拒，應就社會一般通念，在客觀上是否足以抑制被害人之意思自由為斷；又按，所謂使被害人達於不能抗拒之程度者，須行為人所使用之方法，在客觀上使被害人處於不能抗拒或難於抗拒，致不能保持其對財物或財物上利益之現實支配力而言，亦即依行為人當時行為之性質及當時存在之具體事實情狀可抑制被害人之抗拒即足當之，至被害人實際上有無反抗，與本罪之成立要無影響。查郭成德下手實行本件強盜犯行時，伯樂檳榔攤除被害人鍾佳惠外，雖尚有其男友劉正能亦在該檳榔攤內，惟斯時劉正能係在儲藏室內睡覺，不知郭成德前往強盜之事，業經證人劉正能結證在卷（見803號偵卷第249頁），則 鍾佳惠斯 時係獨自面對郭成德，而郭成德於為本案犯行時，雖尚未滿20歲，然正值青年，較之鍾佳惠自較具體力上之優勢，且其持以犯罪之空氣槍雖不具殺傷力（詳後述），然外型與一般手槍幾乎無異，且為金屬槍身、重量約1.15公斤，有該空氣槍照片及調查報告在卷可稽（見803號偵卷第265頁、第271頁），顯然有意憑此使鍾佳惠不敢反抗，而就本件整體犯罪行為及當時存在之具體事實觀察，並徵諸社會一般通念，堪認 郭成德斯 時所為之脅迫行為，已達使被害人鍾佳惠不能抗拒之程度，而合於強盜罪之犯罪構成要件。
㈨按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行
為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官會議釋字第109號解釋參照）。又刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度臺上字第1882號判決意旨參照）。本件被告提供伯樂檳榔攤之相關資訊，且與林勁源共同提供犯罪所用之工具（紫色口罩、咖啡色外套、空氣槍），林勁源並依被告之指示駕駛車輛停放於伯樂檳榔攤附近之排水溝處後，由郭成德下車實行強盜行為，是足認被告與林勁源、郭成德係以共同犯罪之意思，參與犯罪計畫之擬定，利用郭成德實行犯罪構成要件之行為，完成其3人之犯罪計畫甚明，自應論以共同正犯。
㈩綜上，被告上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，其前開強盜犯行，洵可認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪（即犯強盜罪而有
刑法第321條第1項第3款之情形），以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，其兇器之由來如何，亦無所限制，祇須在強盜當時攜帶之為已足。又所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。查郭成德持以脅迫被害人鍾佳惠所用之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號），經送鑑定結果，係氣體動力式槍枝，其單位面積動能為4.50焦耳/平方公分，顯未達司法院秘書長81年6月1日秘台廳㈡字第06985號函示之有關認定具殺傷力之標準，有內政部警政署刑事警察局105年3月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可按（見803號偵卷第264至266頁），固堪認非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲，然為金屬槍身、重量約1.15公斤，前亦述及，可見該空氣槍質地堅硬且具相當之重量，持之向人揮打，應足以造成人身受傷，依諸一般社會觀念，自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而為具有危險性之器械無訛。故核被告所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有同法第321條第1項第3款之情形，應論以同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。
㈡被告與林勁源、郭成德間就上開犯行，有犯意聯絡、行為分
擔，應論以共同正犯。按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院76年臺上字第7210號判例參照）。被告與林勁源、郭成德固合謀強盜伯樂檳榔攤，惟在場下手實施之人僅郭成德，被告係負責提供伯樂檳榔攤之相關資訊，且與林勁源共同提供犯罪所用之工具（紫色口罩、咖啡色外套、空氣槍），林勁源並依被告之指示駕駛車輛，前已述及，揆諸上揭判例意旨所示，自難謂其等為結夥3人強盜，亦此敘明。
㈢被告有如事實欄所示之犯罪前科及刑之執行紀錄，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣檢察官移送併辦部分（105年度偵字第2408號）與本案之犯罪事實同一，本院自得併予審究。
三、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠按「刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由」；又「刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用」，最高法院28年上字第1064號、45年臺上第1165號判例可資參照。原判決雖以被告：「雖以銀色玩具手槍為強盜之工具，然該手槍單位面積動能不足，尚非槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲，且郭成德亦僅持槍作勢恫嚇鍾佳惠，並未真正下手攻擊或破壞現場其他物品，而被告與林勁源均僅在外等候，並未一同進入現場，是其3人之犯罪手段之危險性，較一般徒手或持兇器攻擊被害人，致身體受有傷害而不能抗拒之情狀輕微，對告訴人之生命、身體所生之危害亦不高，且鍾佳惠實際上亦未受有任何身體上之傷害，又被告與郭成德、林勁源3人強盜之財物金額僅為1150元，尚非鉅額。是本院斟酌上情，認依被告本案之犯罪情狀，若逕論處刑法第330條第1項法定本刑7年以上有期徒刑，實嫌過重，客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑」等語，因而適用刑法第59條規定酌減被告之刑。惟核之原判決所述前揭情事，均僅係被告犯罪情節輕重之審酌，尚非被告犯罪另有特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般之同情，揆之前揭判例所示，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為依刑法第59條酌量減輕之理由。況酌以被告係因為謀取賭資而起意強盜伯樂檳榔攤，動機顯非良善，又共犯郭成德持以犯罪之空氣槍雖不具殺傷力，然外型與一般手槍幾乎無異，對被害人鍾佳惠實具有相當大之威嚇壓力，所為除對被害人鍾佳惠之心理造成傷害外，對社會治安更有重大之危害，其犯罪情狀在客觀上實無從以引起一般同情，難認有縱宣告刑法第330條第1項法定最低度刑度，猶嫌過重之情事。是以，原判決依刑法第59條規定酌減被告之刑，顯然有法則適用不當之違誤。㈡原審就檢察官移送併辦部分併予審理，然未說明理由為何，同有未洽。被告上訴否認犯罪，據以指摘原判決對其論罪科刑為不當，固無理由，然原判決此部分既有前開可議之處，自應由本院將之撤銷改判。至原審就共犯郭成德、林勁源固均依刑法第59條規定酌減其等之刑，惟被告是否應依刑法第59條酌減其刑，應視其犯罪情狀是否符合該法條之規定，而非取決於其他共犯是否經依該法條規定酌減其刑。況且，原審依刑法第59條酌減共犯郭成德、林勁源之刑是否合法、妥適，因此部分或未經上訴（郭成德部分）或已撤回上訴（林勁源部分）而告確定，本院已無從加以審酌（按因該部分業已確定，如原審就此部分有適用法則不當之違誤，應屬非常上訴之範疇），且於法亦不因共犯郭成德、林勁源經原審依刑法第59條酌減其刑，而對被告是否應依該法條規定酌減其刑產生「封鎖效應」（亦即不因該2名共犯經原審依刑法第59條酌減其刑，而產生亦必須對被告依該規定酌減其刑之效果），仍應視各行為人之犯罪情狀以定，附此敘明。
四、爰審酌被告正值青壯，非無謀生能力，不思循合法途徑賺取所需，為謀取賭資，竟與郭成德、林勁源共同持空氣槍強盜他人財物，雖強盜所得共僅1150元，然所為顯然欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，又所為雖未造成被害人鍾佳惠之身體傷害，然已對其心理造成相當大之傷害，對於社會治安更有重大之危害，至為不該，犯後復不僅始終否認犯行，且將責任全然推諉予郭成德及林勁源，難認有何絲毫悔悟之意，另考量其犯罪手段、實際所得、於本案所擔任之地位，及所自陳之高中肄業、從事水電工作，已婚，育有2子（見本院卷第101頁正、反面）之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8年。
五、被告本案所犯，並無情堪憫恕而合於刑法第59條酌減其刑事由之可言，則原判決認被告之犯行有該條酌減其刑規定之適用，進而據以減輕其刑，自有法則適用不當之違誤，既如前述，則依刑事訴訟法第370條但書規定，本院就本案被告部分，自得諭知較重於原判決之宣告刑，亦此敘明。
六、沒收部分：刑法有關沒收之規定，於被告行為後業經修正，並經總統於
105年6月22日公布，各該相關規定依均自105年7月1日起施行；而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」是諸依上開規定，行為人行為時雖在舊法時期，惟法院判決時既在新法施行後，除其他法律有特別規定外，均應適用修正後刑法有關沒收之規定。茲就本案有關沒收部分說明如下：
㈠供犯罪所用之物部分：
查被告與共犯郭成德、林勁源持以犯罪之扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及咖啡色外套1件，各為共犯林勁源及被告所有，業經認定如前；扣案之紫色口罩1枚，係共犯郭成德、林勁源一同自林勁源房間取出，亦如前述，應係共犯林勁源所有，均應依修正後刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。至共犯郭成德犯罪時所戴之白色全罩式安全帽，並未扣案，且無證據證明係屬被告或共犯郭成德、林勁源所有，或係第三人無正當理由而提供，自不予宣告沒收。
㈡犯罪所得部分：
就本案犯罪所得部分，證人即共同被告郭成德於原審證稱：在四海豆漿店買東西的錢，是利富宗用強盜的犯罪所得去買的，共花了250元，我自己的部分約70元，我另外拿到300元等語（見原審卷第172頁正、反面）；證人即共同被告林勁源證陳：在四海豆漿店買東西，是買3個人的份，我忘記我的部分是多少錢了等語（見正面卷第177頁正面）；被告則供稱：買四海豆漿的錢，我付我自己的60元等語（見原審卷第179頁正面）。雖被告否認有分得郭成德強盜所得之1150元，然郭成德於強盜得取金錢後，與被告及林勁源3人旋即前往四海豆漿店購買食物分食，則以犯罪所得之金錢支應，應屬事理之常，是證人郭成德此部分所證，當可憑採。又參諸被告3人上開所述分食費用，堪認就購買食物之250元中，郭成德分得70元，被告分得60元，林勁源則分得120元（計算式：250元－70元－60元＝120元）。至於剩餘之90
0元部分（計算式：1150元－250元＝900元），郭成德分得之300元，恰為1/3（計算式：300元÷900元＝1/3），衡情被告與林勁源亦應平分較為合理，是其2人各分得30
0元，茲堪認定。依此，被告本案之犯罪所得應為360元（計算式：300元＋60元＝360元），爰依修正後刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同法條第3項規定，追徵其價額。
㈢其餘扣押物部分：
扣案之黑色羽絨外套1件，與被告本件犯行難認有何直接關聯性，亦非屬違禁物，自不予以宣告沒收。
參、辯護人固請求本院履勘現場，惟本案犯罪事實業經認明如上，已臻明瞭，是此部分之證據自無再予調查之必要，併此敘明。
肆、共同被告郭成德業經原審判處罪刑確定；共同被告林勁源部分，則經其於106年5月31日撤回上訴，而告確定，均不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第321條第
1項第3款、第47條第1項，修正後刑法第2條第2項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國106年6月22日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官黃蕙芳法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年6月22日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第330條》犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
《中華民國刑法第321條》犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。