裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第265號刑事判決
裁判日期：民國106年06月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第265號上訴人即被告 簡志益 選任辯護人 曾慶雲 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5年度訴字第700號，中華民國105年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第17289號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
簡志益幫助犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年。
扣案之三星牌行動電話壹支（序號：000000000000000號，含電池壹顆及門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收
事實
一、簡志益明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第二級毒品，且知悉 黃明營 有販賣第二級毒品以營利之行為，因黃明營積欠其債務新台幣（下同）1萬元未還，為使黃明營能順利還錢，竟基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年6月11日18時49分許，接獲黃明營以門號0000000000號行動電話撥打其持有之門號0000000000號行動電話向簡志益調借1錢甲基安非他命，即在高雄市○○區○○路路邊先行交付其所有之第二級毒品甲基安非他命約1錢予黃明營，並應允幫其購買半台兩8,000元之甲基安非他命以供販售；惟黃明營當時身上無現金，乃於籌得現金後，於同日20時04分許，撥打簡志益上開行動電話告知已籌得請簡志益代購甲基安非他命供其販賣之款項，通聯結束後約10分鐘，黃明營在其位於高雄市○○區○○街○○○號住處門前交付8,000元給簡志益，簡志益隨即前往不詳地點，以不詳價格向不詳人士購買取得第二級毒品甲基安非他命半台兩（即5錢，約18公克），再返回黃明營上開安和街住處門前，將購得之第二級毒品甲基安非他命扣除原先已調借之1錢後，交付4錢甲基安非他命予黃明營，幫助黃明營販售牟利後清償其債務。嗣因警對黃明營所持前揭行動電話門號實施通訊監察，並於105年7月4日晚上9時許，在高雄市○○區○○路○○○○號前拘提簡志益，並附帶搜索其隨身物品，扣得三星牌手機1支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚及電池1顆），而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告簡志益（下稱被告）及辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第33頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告簡志益坦承於上開時、地，向黃明營收取8,000元，並交付第二級毒品甲基安非他命半台兩（約18公克）予黃明營之事實不諱，惟矢口否認有何幫助販賣第二級毒品之犯行，辯稱：是黃明營叫我去幫他買甲基安非他命，先拿8,000元給我，我拿8,000元去跟朋友拿，拿回來後，就把毒品交給黃明營，黃明營就還我之前向我借的1錢的甲基安非他命，我只是幫助施用第二級毒品云云。經查：
㈠證人黃明營於105年6月11日18時49分42秒許，有撥打電話先向被告調借1錢之甲基安非他命並經被告交付：
被告於105年6月11日18時49分42秒許，接獲黃明營以門號0000000000號行動電話撥打其持用之0000000000號行動電話，欲向其調借1錢之甲基安非他命，2人通話後不久，被告即行交付1錢甲基安非他命予黃明營之事實，業據被告於原審及本院供承在卷（見原審卷第76頁、本院卷第32頁正反面），核與證人黃明營於警詢證稱：「這通譯文是我向簡志益借1錢（約3.75公克）的毒品安非他命」（見警卷第20頁反面－21頁）、及於偵查中證稱：「該通聯是我要跟簡志益借安非他命，因為當時我沒有安非他命，…我就於6月11日19時許，○○○區○○路路邊跟他見面，他先拿1錢的安非他命給我…，我並且請他幫我拿半台的安非他命，等拿到這半台安非他命我再還1錢給他，因為當時身上錢不夠，後來我去跟朋友籌到錢，又打電話給他，跟他約見面說我要拿錢給他，後來通話後過了約10分鐘，我就在我高雄市○○區○○街○○○號住處門口拿8,000元給他，他拿了錢之後，過了半小時左右，就拿半台的安非他命到我的住處門口給我」、「（該次監聽譯文通話後，你是否向被告借得安非他命1錢?）是」等語相合（見偵卷第80頁正反面），並有臺灣高雄地方法院105年聲監字第834號、聲監續字第1293號通訊監察書、及如附表一編號1所示2人之通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第35-3
8、47頁），是此部分事實應堪認定。㈡被告於105年6月11日20時4分許，與黃明營通話後不久，有
向黃明營收取8,000元，再行交付第二級毒品之事實：黃明營於105年6月11日20時4分許，又與被告持用之上開電話聯繫，二人通話後約10分鐘，被告即至黃明營上開安和街住處門前，由黃明營交付8,000元予被告，被告隨即前往不詳地點，以不詳價格向不詳人士購買第二級毒品甲基安非他命半台兩（約18公克，5錢），半小時後，再返回黃明營上開安和街住處門前，扣除1錢之甲基安非他命而交付4錢之第二級毒品甲基安非他命予黃明營之事實，亦據被告於原審及本院供承在卷（見原審卷第76頁、本院卷第32－33頁），核與證人黃明營於警詢及偵訊時證述之情節相符（見偵卷第21、80頁正反面），並有如附表一編號2之通訊監察譯文在卷可稽。是此部分事實，亦堪確認。
㈢依附表一編號1、2通訊監察譯文所示，不僅已明白揭露被告
與黃明營約定交甲基安非他命之時間、地點、數量，且所使用之用語「石仔」、「一半」，亦據被告陳稱係指購買半台兩之甲基安非他命無訛（見原審卷第13頁），此與實務上毒品交易為避免遭監聽查獲，而以隱晦之術語代替毒品等情，亦相符合，益徵證人黃明營確有於105年6月11日18時49分許，先向被告借得1錢之甲基安非他命，再於同日20時4分許通話後，由被告向證人黃明營收取8,000元之價金後，再向不詳人士取得半台兩之甲基安非他命，並交付給黃明營，黃明營再從所取得之毒品中返還1錢甲基安非他命給被告，至為灼然。
㈣被告明知其交付予黃明營之毒品係黃明營為販賣之用：
1.黃明營有販賣第二級毒品甲基安非他命之行為：證人黃明營於附表一編號1之時間與被告電話聯絡，向被告調借1錢之毒品甲基安非他命係為供其販賣毒品之用，業經其於警詢證稱：「（上述兩通譯文〈指附表一編號1、2〉是否為你要向簡志益購買毒品?)是我向簡志益借1錢(約3.75公克）的毒品安非他命，因為當時急的要賣，所以先跟簡志益周轉一下毒品」等語在卷（見偵卷第20頁反面-21頁)；又其亦於警偵詢自承於同年6月12日有與 洪金來 電話聯絡第二級毒品交易之行為，有其警偵詢筆錄可稽（見偵卷第19頁反面-20頁、79頁反面-80頁），並有證人黃明營與洪金來之如附表二編號3之通訊監察譯文，及黃明營與門號0000000000號行動電話持有者及電話000000000號使用者之如附表二編號1、2之通訊監察譯文可稽（見偵卷第47-48頁）；又黃明營涉嫌販賣第二級毒品部分亦經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可資佐憑（見本院卷第84頁反面-85頁)，足徵黃明營有販賣第二級毒品之行為。
2.被告知悉黃明營有販賣毒品行為：⑴證人黃明營有積欠被告款項1萬元，因其無力償還，乃要求
被告幫忙找毒品買家以供其販賣毒品後可以清償被告款項情事，業據被告於警詢陳稱：「這通電話（指附表一編號3)是因為我會幫黃明營找毒品買家，有石斑跟鰻就是指，我這邊有買家要跟黃明營買毒品安非他命」、「（承上為何你要幫黃明營找買家買毒品?）因為黃明營欠我新台幣1萬元，但是他都跟我說沒錢還錢，叫我幫他找買家買，買完之後他就有錢可以還我了，所以我都會加減幫他找買家」、「那天是綽號惡魔的黃明營…問我還有沒存貨，…後來黃明營過來，談了一下，為了他能持續還我錢著想，所以我就先拿給他用了，但是我沒有收錢。至於下通電話（指附表一編號2）的意思，是黃明營叫我幫他找賣家，問說有沒有人在賣毒品安非他命，"阿你要一半嗎"是指我再問黃明營是不是要買安非他命…」、「（為何你要幫黃明營找賣家?）也是為了他能順利還我錢」等語（見偵卷第9-11頁），並有附表一編號3所示之通訊監察譯文可稽（見偵卷第14頁）。又觀之附表一編號4至7所示被告與黃明營之通訊監察譯文（見偵卷第14頁）中，黃明營所稱「你有辦法叫你朋友拿石頭下來嗎」、「拿一顆」、「我現在身上都快沒有了，看怎樣不然我還要去找」、「就跟你說我身上都沒東西」、「沒辦法過去，人家要過來」等語，亦與被告於警詢所述：黃明營請伊幫忙找毒品賣家等語，及於原審陳稱：石頭就是安非他命，「調石頭」就是叫我幫他看能不能找到人拿安非他命（見原審卷13頁）等情大致相合。足見被告幫黃明營找毒品賣家購買甲基安非他命，是藉由此行為而使黃明營能夠取得毒品，再行出售予他人而獲得黃明營積欠債務之清償。
⑵雖證人黃明營於偵訊中改稱：被告他先拿1錢的安非他命給
我「施用」等語（見偵卷第80頁），與其前於警詢所述該1錢的安非他命係為供販賣用不合；而被告亦於偵訊中陳稱：「跟黃明營『在他住處一起施用』安非他命，當時我們施用的安非他命是我拿出來的」、「我當時轉讓給黃明營的安非他命數量應該不到半錢，當時我身上只剩一點，我們在黃明營住處由我拿出來一起施用」等語（見偵卷第61頁反面、85頁反面）、及於本院陳稱：「『他過來找我』說他正在難過，…因看他正在難過所以就把一錢給他，後來他叫我幫他調」、「黃明營先跟我借一錢來施用的，說他那邊沒有了」、、「（你之前說黃明營有先去你那裡，然後你有拿毒品給他施用，…你這毒品是請他施用嗎?）是我請他的，他就和我一起施用」、「（那算是你請他的，那拿一錢給他的是另外的嗎?）那是他跟我借的」、「(你直接幫他去買就好了，為何要先給他一錢，然後再扣掉一錢呢?)那時他沒有啊，他說過來拿，先在我那邊先施用，然後再叫我去拿」等語（見本院卷第32頁反面、102、103頁），然觀之被告前開所述二人一起施用毒品之地點、黃明營施用數量是調借之1錢或被告另外給與等情，即有不合。況被告亦於本院陳稱：1錢的安非他命依照正常來說可以施用2、30次等語（見本院卷第101頁反面），則被告既已交付黃明營調借之1錢甲基安非他命「供施用」，而依該數量既可施用約2、30次，何以黃明營又需立即籌錢請被告購買半台兩之毒品?顯見證人黃明營及被告事後改稱調借之1錢安非他命及購買之半台兩安非他命係為供黃明營施用云云，即有可疑而不足採信。
⑶雖被告於原審陳稱：黃明營請我去買毒品，他說是他要施用
，我跟他合買半台兩，一人再分一半，我們是合資去買等語（見原審卷第14、78頁反面-79頁)，惟於本院又改稱：本來是要一起買，但是我身上不夠錢，只好幫他拿半台，我沒有出錢，半台是5錢，8000元；他說過來拿1錢，先在我那邊先施用，然後再叫我去拿，他在我那邊等我等語（見本院卷第102頁反面-103頁），是被告先後就其是否出錢購買乙情，供述亦不一致，顯見被告嗣於原審及本院供述幫黃明營購買之毒品係黃明營要施用云云，亦不足採信。
3.綜上所述，被告因黃明營積欠其款項，為使黃明營能順利還錢，乃先出借1錢之毒品甲基安非他命予黃明營，再幫其購買半台兩即5錢之毒品以供其販售等情（扣除原先調借之1錢，實際交付4錢），已如前述，是被告主觀上知悉黃明營有以此營利之意圖，而其亦藉由幫黃明營購毒販售之行為使黃明營積欠其之債務能獲清償。是被告有幫助黃明營販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意及行為甚明。
二、從而，被告辯稱其所為係幫助施用第二級毒品云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪
一、罪名：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第
第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告所為，係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。
㈡公訴人認被告係犯販賣第二級毒品罪，容有誤會。惟此僅有犯罪參與態樣之分，自無庸變更檢察官起訴法條。
㈢被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為幫助販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之加重減輕事由：㈠累犯：
被告前於102年間因違反保護令等案件，經臺灣高雄地方法院以103年度簡字第2381號判決判處有期徒刑2月確定，於103年11月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第21-24頁），被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，除法定刑為無期徒刑部分外，加重其刑。
㈡幫助犯：
被告所犯行為係幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕，並先加後減之。
肆、本院撤銷改判之理由及量刑
一、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告係為使其債務順利獲得清償，而基於幫助販賣第二級毒品之犯行，先行出借1錢之甲基安非他命予黃明營，再幫其購買半台兩甲基安非他命以供其販售情事，已如前述，原審認被告係犯販賣第二級毒品罪，尚有未洽。㈡又被告已將黃明營交付之8,
000元交予賣家，其未獲取販賣所得，已經其於原審陳述在卷（見原審卷第79頁反面），原審認8000元為被告販賣所得而予沒收，亦有未合。
二、被告上訴意旨否認有何幫助販賣第二級毒品犯行，雖無理由，惟原判決既有前開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判，另為適當之判決。
三、審酌被告明知黃明營有販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，而甲基安非他命對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，竟為期黃明營積欠其之債務能獲清償，乃先行出借
1錢之甲基安非他命予之，再以幫其向友人購買甲基安非他命以供黃明營販售牟利，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺，實應非難；復考量被告購買交予黃明營之毒品數量達半台兩（約18公克），數量非少，戕害吸毒者之健康甚鉅，實應嚴懲，惟念及其坦承有購買交付黃明營毒品之事實，兼衡之其自承國中肄業之智識程度，從事水泥工，每月收入約3、4萬元，未婚，與媽媽與小孩同住之經濟暨家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年。
伍、沒收部分：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文。被告行為後，於104年12月30日修正刑法第38條，並增訂38條之1至38條之3，均自105年
7月1日施行，其中刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」、而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：
「一○五年七月一日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。另按，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於10
5年6月22日修正公布、自105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而毒品危害防制條例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」，而應優先適用。
㈡扣案之三星牌手機1支（序號：000000000000000號，含門
號0000000000號SIM卡1枚及電池1顆），係被告所持用（登記名義人為 江陳詮女 ），已經其於警詢及本院自承在卷（見偵卷第8頁、本院卷第32頁正反面），且供本件幫助販賣毒品所用之物，有附表一編號1、2所示通訊監察譯文可佐，屬供被告犯罪所用之物，應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第30條、第47條第1項、第71條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國106年6月22日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李嘉興法官黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年6月22日
書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一
┌──┬────┬─────┬─────┬────────────┐│編號│時間│監察對象│通話對象│通話內容│├──┼────┼─────┼─────┼────────────┤│1│105/6/11│黃明營│被告│B（被告）：喂，怎麼樣?│││18:49:42│0000000000│0000000000│A（黃明營）：怎麼電話那││││（下稱A）│(下稱B)│麼久都沒人接?││││││B：我電話用靜音啦。││││││A：哦。有空嗎?有空過來一││││││下我們聊一下話。││││││B：我現在沒辦法過去，怎││││││麼樣啦?││││││A：我想那天那個還要不要││││││一起用，你現在還有沒││││││有『石仔』沒啦？││││││B：有。││││││A：看是要向你借，還是怎││││││樣啦，看是今天或明天││││││要一起處理，還是怎樣││││││啦。││││││B：我現在『吹』的沒什麼││││││用了，常常都出出去，││││││都沒什用的，只剩1個多││││││A：要不然我過去找你拿。││││││B：吼，你過來拿要怎麼那││││││個。││││││A：看是要直接給你錢還是││││││怎麼樣？還是我『刻』││││││起來還你？││││││B：『刻』起來還我，我現││││││在也剩1個多一點而已。││││││A：那你先給我1個，晚點再││││││過去拿。││││││B：吼，你這樣子，我剩那1││││││個而已，你又要用。（││││││A：現在先拿來用啦，你聽││││││不懂嗎？││││││B：你過來再說啦。│├──┼────┼─────┼─────┼────────────┤│2│105/6/11│黃明營│被告│B：喂，怎麼樣?│││18:49:42│││A：你打給你朋友啦，你再││││││跟他說啦。你過來再說││││││啦。││││││B：啊你要一半嗎?││││││A：對啦。││││││B：好啦。│├──┼────┼─────┼─────┼────────────┤│3│105/5/06│黃明營│被告│B：在睡喔。│││09:40:44│0000000000│0000000000│A：對。││││（下稱A）│(下稱B)│B：幹。││││││A：不睡要幹嗎。││││││B：不是說都沒在睡，好了││││││沒。││││││A：好了。││││││B：等下我朋友要抓石斑跟││││││鰻過來，準備一下。││││││A：好。│├──┼────┼─────┼─────┼────────────┤│4│105/5/09│黃明營│被告│A：你有辦法叫你朋友拿石│││10:14:45│0000000000│0000000000│頭下來嗎。││││（下稱A）│(下稱B)│B：何時。││││││A：現在阿。││││││B：拿幾顆。││││││A：拿一顆。││││││B：我打給他看看再給你回││││││消息。│├──┼────┼─────┼─────┼────────────┤│5│105/5/09│黃明營│被告│B：沒辦法，他人在臺南。│││10:39:18│0000000000│0000000000│A：好啦。││││（下稱A）│(下稱B)│B：欠一腳阿。││││││A：沒辦法過去，人家要過││││││來。│├──┼────┼─────┼─────┼────────────┤│6│105/5/10│黃明營│被告│A：你沒快點聯絡，我現在│││16:50:48│0000000000│0000000000│身上都快沒有了，看怎││││（下稱A）│(下稱B)│樣不然我還要去找…，││││││等下五點下班。││││││B：好啦我打啦。│├──┼────┼─────┼─────┼────────────┤│7│105/5/10│黃明營│被告│A：有聯絡到嗎?│││17:07:03│0000000000│0000000000│B：等一下啦。││││（下稱A）│(下稱B)│A：就跟你說我身上都沒東││││││西了。││││││B：我剛睡起來啦。│└──┴────┴─────┴─────┴────────────┘附表二
┌──┬────┬─────┬─────┬────────────┐│編號│時間│監察對象│通話對象│通話內容│├──┼────┼─────┼─────┼────────────┤│1│105/6/12│黃明營│不詳姓名者│B：喂，我要跟你買500啦。│││06:12:57│0000000000│0000000000│A：幹你娘，現在才幾點?││││（下稱A）│(下稱B)│B：很艱苦ㄟ。││││││A：艱苦我就要應付你，我││││││才剛睡著。││││││B：好啦，麻煩一下啦。││││││A：好啦，你過來啦。││││││B：好啦，我馬上到。│├──┼────┼─────┼─────┼────────────┤│2│105/6/11│黃明營│000000000│A：喂，安怎啦。│││14:06:53││不詳姓名者│B：我要跟你拿500。││││││A：好啦。│├──┼────┼─────┼─────┼────────────┤│3│105/6/11│黃明營│洪金來│A：喂。│││21:06:43││0000000000│B：喂，你現在有空嗎?││││││A：怎樣了。││││││B：我現在要過去找你啦。││││││A：啊你在哪裡啊?││││││B：我在西溪哩。││││││A：找我做什麼?││││││B：找過你幾次了，你也知││││││道的。││││││A：啊，石頭喔?││││││B：石頭對阿。││││││A：你怎麼不去找詳仔。││││││B：啊他又不再…││││││A：可能在台仔間。││││││B：我就沒過去。││││││A：你進來林園啊。││││││B：對啦，我就是看你在啦││││││裡。││││││A：啊你要借多少?││││││B：5啦。││││││A：對啦，安怎?。││││││B：5啦，500元啦。││││││A：來 青仔公 那裡。││││││B：好，我到了在打給你。│└──┴────┴─────┴─────┴────────────┘