裁判字號：臺灣彰化地方法院105年訴字第56號刑事判決
裁判日期：民國105年06月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決105年度訴字第56號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告薛子為指定辯護人本院公設辯護人陳志忠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第11381號），本院判決如下：
主文薛子為犯如附表一、二所示各罪，分別處如附表一、二罪名及宣告刑欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑捌年捌月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、薛子為明知 海洛因 及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：
㈠薛子為意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於如附表一所示之交易時間、地點，以如附表二所示之方式，販賣如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命予如附表一所示之販賣對象（各次販賣對象、聯絡時間、交易時間、地點、販賣方式及收取毒品價金情形、販賣毒品價額及數量等項，詳如附表一所示）。
㈡薛子為另意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，
於如附表二所示之交易時間、地點，以如附表二所示之方式，販賣如附表二所示之第一級毒品海洛因予 洪進耀 （交易時間、地點、販賣方式及收取毒品價金情形、販賣毒品價額及數量等項，詳如附表二所示）。
二、嗣彰化縣警察局芳苑分局員警依法對薛子為持用之行動電話0000000000門號及陳 柏瑾 持用之行動電話0000000000門號實施通訊監察，並於民國104年12月8日中午12時30分許，經薛子為同意搜索後，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○○○號之居所，扣得薛子為所有且插用0000000000號SIM卡之HTC廠牌行動電話1支。
三、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序期日、審理時均表示同意作為證據（見本院卷第37頁、第61頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依前開規定，認前揭供述證據應有證據能力。
㈡又本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等
證據作成及取得之程式均無違法之處，且與本案具有關連性，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於其有如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命及有如附表二所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，迭於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見警卷第3頁至第11頁、偵卷第10頁至第11頁反面、本院卷第36頁反面、第60頁反面、第62頁至第63頁），核與證人購毒者 陳柏 瑾、洪進耀於警詢、偵訊時證述之情節相符，並有購毒者與被告聯絡之通訊監察譯文在卷可參（各詳如附表一、二證據欄所示），足認被告任意性自白與事實相符。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。本案被告供承：本案販賣之第二級毒品甲基安非他命，伊有留下部分供己施用，進而從中賺取量差；而本案販賣之第一級毒品海洛因係伊無償受讓自綽號「哥哥」之成年男子，伊亦有留下部分供己施用，再轉賣予洪進耀獲利等語（見本院卷第63頁正反面），故堪認被告販賣第一、二級毒品時，確有從中賺取量差、價差，而具有營利之意圖無訛。從而，被告所為各如附表一、二所示之犯行，均事證明確，堪以認定，應分別予以依法論科。
三、論罪科刑之依據：㈠按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就如附表一所為，均係犯違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就如附表二所為，係犯違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈡被告所犯如附表一、二所示各次販賣第一、二級毒品之犯行，均屬犯意各別、行為互異，均應分論併罰。
㈢次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就其所犯各次販賣第一、二級毒品之犯行，於偵查及審理中均已自白犯罪，爰就被告所犯如附表一、二所示販賣第一、二級毒品之罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。
㈣又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣（下同）2,000萬元，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第一級毒品，行為固屬不當，應予非難，然被告於本案中所為販賣第一級毒品海洛因犯行，係少量販賣，實際販賣所得不高，僅因一時貪念，致罹重典，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，且從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以減輕後之法定最輕本刑，猶失之過苛，顯有情輕法重之情形，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其等犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，仍有處罰過重之虞，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯如附表二所示之販賣第一級毒品犯行，酌量減輕其刑，並依法遞減之。
㈤爰以被告之責任為基礎，並審酌海洛因、甲基安非他命具有
高度成癮性，戒癮不易，販賣毒品行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意販賣第一、二級毒品，戕害他人健康，守法觀念欠缺，應予非難，且考量被告販賣第一、二級毒品之期間長短、對象、次數、數量及因此獲取之利益；惟念及被告業已坦承犯行，堪認已具悔意之態度，暨其自述為高中肄業之智識程度，職業板模工、月入40,000元、未婚無子之生活狀況（見本院卷第第59頁反面、第63頁反面）等一切情狀，分別量處如附表一、二罪名及宣告刑欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
㈥末按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4
條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參照）。第按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議參照）。再按前開規定，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。經查：
⒈扣案插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，門號係
被告申辦使用而為其所有，行動電話機具亦為被告所有一節，業據其供稱在卷（見本院卷第62頁），並有行動電話申登人遠傳資料查詢1紙附卷可稽（見本院卷第39頁），且為供其本案販賣第一、二級毒品之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表一、二所示之罪所宣告之主刑項下，分別宣告沒收。
⒉被告就如附表一、二所示之販賣第一、二級毒品所取得之
價款，雖未扣案，然屬其犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於前開犯罪項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。
中華民國105年6月7日
刑事第二庭審判長法官葛永輝
法官歐家佑法官巫美蕙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年6月7日
書記官林婷儀附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：被告販賣甲基安非他命部分┌──┬─┬───────┬─────┬────┬──────┬───────┬──────────┬──────────┐│編號│販│聯絡時間│交易時間│交易地點│交易方式│交易數量與價格│證據│罪名及宣告刑│││賣││││││││││對││││││││││象││││││││├──┼─┼───────┼─────┼────┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│(一)│陳│①104年9月21日│104年9月21│彰化縣二│ 陳柏瑾 以持用│甲基安非他命，│①證人陳柏瑾於警詢中│薛子為販賣第二級毒品│││柏│下午4時3分29│日下午4時│林鎮│之0000000000│3,000元。│之證述（見警卷第56│，處有期徒刑參年柒月│││瑾│秒│38分許││號行動電話與││頁至第57頁）│。未扣案之販賣第二級││││②104年9月21日││之「OK便│薛子為持用之││②證人陳柏瑾於偵訊中│毒品所得新臺幣參仟元││││下午4時9分58││利商店」│0000000000號││之結證（見偵卷第24│沒收，如全部或一部不││││秒│││行動電話聯繫││頁反面）│能沒收時，以其財產抵││││③104年9月21日│││後，雙方前往││③證人陳柏瑾指認被告│償之；扣案之HTC廠牌││││下午4時23分│││左列地點，由││之指認犯罪嫌疑人紀│行動電話壹支（含門號││││33秒│││陳柏瑾交付││錄表（見警卷第67頁│0000000000│││││││3,000元予薛││至第69頁）│號SIM卡壹枚）沒收。│││││││子為後，薛子││④證人陳柏瑾所持行動││││││││為則交付甲基││電話門號0000000000││││││││安非他命1小││號與被告所持行動電││││││││包給陳柏瑾。││話門號0000000000號││││││││││之通訊監察譯文（見││││││││││警卷第56頁至第57頁││││││││││）││├──┼─┼───────┼─────┼────┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│(二)│陳│①104年9月24日│104年9月24│陳柏瑾位│陳柏瑾以持用│同上│①證人陳柏瑾於警詢中│薛子為販賣第二級毒品│││柏│下午3時56分2│日下午4時│於彰化縣│之0000000000││之證述（見警卷第58│，處有期徒刑參年柒月│││瑾│2秒│12分許│之住處│號行動電話與││頁正面）│。未扣案之販賣第二級││││②104年9月24日│││薛子為持用之││②證人陳柏瑾於偵訊中│毒品所得新臺幣參仟元││││下午4時7分51│││0000000000號││之結證（見偵卷第24│沒收，如全部或一部不││││秒│││行動電話聯繫││頁反面）│能沒收時，以其財產抵│││││││購買甲基安非││③證人陳柏瑾指認被告│償之；扣案之HTC廠牌│││││││他命後，薛子││之指認犯罪嫌疑人紀│行動電話壹支（含門號│││││││為前往左列地││錄表（見警卷第67頁│0000000000│││││││點，交付甲基││至第69頁）│號SIM卡壹枚）沒收。│││││││安非他命1小││④證人陳柏瑾所持行動││││││││包給陳柏瑾，││電話門號0000000000││││││││陳柏瑾當場先││號與被告所持行動電││││││││賒欠價款，迄││話門號0000000000號││││││││至同日晚上7││之通訊監察譯文（見││││││││時11分許，薛││警卷第58頁至第59頁││││││││子為再至左列││）││││││││地點向陳柏瑾││││││││││收取前開賒欠││││││││││之毒品價款3,││││││││││000元。││││├──┼─┼───────┼─────┼────┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│(三)│陳│①104年9月25日│104年9月25│同上│陳柏瑾以持用│同上│①證人陳柏瑾於警詢中│薛子為販賣第二級毒品│││柏│上午10時57分│日上午11時││之0000000000││之證述（見警卷第60│，處有期徒刑參年柒月│││瑾│39秒│50分許││號行動電話與││頁）│。未扣案之販賣第二級││││②104年9月25日│││薛子為持用之││②證人陳柏瑾於偵訊中│毒品所得新臺幣參仟元││││上午11時50分│││0000000000號││之結證（見偵卷第24│沒收，如全部或一部不││││02秒│││行動電話聯繫││頁反面）│能沒收時，以其財產抵│││││││後，薛子為前││③證人陳柏瑾指認被告│償之；扣案之HTC廠牌│││││││往左列地點，││之指認犯罪嫌疑人紀│行動電話壹支（含門號│││││││由陳柏瑾交付││錄表（見警卷第67頁│0000000000│││││││3,000元予薛││至第69頁）│號SIM卡壹枚）沒收。│││││││子為後，薛子││④證人陳柏瑾所持行動││││││││為則交付甲基││電話門號0000000000││││││││安非他命1小││號與被告所持行動電││││││││包給陳柏瑾。││話門號0000000000號││││││││││之通訊監察譯文（見││││││││││警卷第60頁）││├──┼─┼───────┼─────┼────┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│(四)│陳│①104年9月26日│104年9月26│同上│陳柏瑾以持用│同上│①證人陳柏瑾於警詢中│薛子為販賣第二級毒品│││柏│晚上10時24分│日晚上10時││之0000000000││之證述（見警卷第61│，處有期徒刑參年柒月│││瑾│39秒│47分許││號行動電話與││頁）│。未扣案之販賣第二級││││②104年9月26日│││薛子為持用之││②證人陳柏瑾於偵訊中│毒品所得新臺幣參仟元││││晚上10時32分│││0000000000號││之結證（見偵卷第24│沒收，如全部或一部不││││05秒│││行動電話聯繫││頁反面至第25頁）│能沒收時，以其財產抵│││││││後，薛子為前││③證人陳柏瑾指認被告│償之；扣案之HTC廠牌│││││││往左列地點，││之指認犯罪嫌疑人紀│行動電話壹支（含門號│││││││由陳柏瑾交付││錄表（見警卷第67頁│0000000000│││││││3,000元予薛││至第69頁）│號SIM卡壹枚）沒收。│││││││子為後，薛子││④證人陳柏瑾所持行動││││││││為則交付甲基││電話門號0000000000││││││││安非他命1小││號與被告所持行動電││││││││包給陳柏瑾。││話門號0000000000號││││││││││之通訊監察譯文（見││││││││││警卷第61頁）││└──┴─┴───────┴─────┴────┴──────┴───────┴──────────┴──────────┘附表二：被告販賣海洛因部分┌──┬─┬─────┬────┬──────┬───────┬──────────┬──────────┐│編號│販│交易時間│交易地點│交易方式│交易數量與價格│證據│罪名及宣告刑│││賣│││││││││對│││││││││象│││││││├──┼─┼─────┼────┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│(一)│洪│104年9月30│陳柏瑾位│洪進耀透過陳│海洛因，1,000│①證人洪進耀於警詢中│薛子為販賣第一級毒品│││進│日上午9時│於彰化縣│柏瑾與薛子為│元。│之證述（見偵卷第36│，處有期徒刑柒年陸月│││耀│、下午4時│之住處│聯絡，並將其││頁反面至第37頁）│。未扣案之販賣第一級││││許││欲購買第一級││②證人陳柏瑾於警詢中│毒品所得新臺幣壹仟元││││││毒品海洛因之││之證述（見警卷第54│沒收，如全部或一部不││││││價款1,000元││頁至第55頁）│能沒收時，以其財產抵││││││交予陳柏瑾，││③證人洪進耀於偵訊中│償之；扣案之HTC廠牌││││││請其代為轉交││之結證（見偵卷第48│行動電話壹支（含門號││││││薛子為。陳柏││頁反面）│0000000000││││││瑾嗣於104年9││④證人陳柏瑾於偵訊中│號SIM卡壹枚）沒收。││││││月30日上午9││之結證（見偵卷第24│││││││時許，在左列││頁正反面）│││││││地點，將前開││⑤證人洪進耀指認被告│││││││1,000元交予││之指認犯罪嫌疑人紀│││││││薛子為。而薛││錄表（見偵卷第41頁│││││││子為則於同日││至第43頁）│││││││下午4時許，││⑥證人陳柏瑾指認被告│││││││前往左列地點││之指認犯罪嫌疑人紀│││││││，將第一級毒││錄表（見警卷第67頁│││││││品海洛因1小││至第69頁）│││││││包交予陳柏瑾││⑦證人洪進耀以證人陳│││││││，由陳柏瑾再││柏瑾所持行動電話門│││││││轉交予洪進耀││號0000000000號與被│││││││而完成交易。││告所持行動電話門號│││││││其後，洪進耀││0000000000號之通訊│││││││因認薛子為所││監察譯文（見偵卷第│││││││販賣之海洛因││36頁反面）│││││││數量不足，而│││││││││於同日晚上6│││││││││時50分許，以│││││││││電話00000000│││││││││號撥入薛子為│││││││││0000000000號│││││││││電話，抱怨上│││││││││情。││││└──┴─┴─────┴────┴──────┴───────┴──────────┴──────────┘